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Sumário
1. O princípio da realidade
Já se advertiu que a segurança jurídica vem servindo de fundamento a princípios outros sequer invocados pela doutrina administrativa no século XXI. É o caso do princípio da realidade, utilizado como fundamento de algumas decisões judiciais relativas à Administração Pública. Por força do referido princípio, não pode qualquer norma ou comportamento administrativo, de natureza executiva ou controladora, ignorar o mundo dos fatos a que se refere. Sendo assim, se há discordância entre determinada presunção e o que restou comprovado na prática administrativa deve-se atentar para a veracidade das circunstâncias empíricas.
Referido princípio segue a premissa segundo a qual cabe ao Direito sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. Máximas sobre a incidência da lei como ‘lex domicilii, lex rei sitae e locus regit actum’ trazem a ideia basilar de que a norma aplicável é a que tem ligação mais próxima com a pessoa, causa ou questão jurídica em tese. No Direito Administrativo, incide, igualmente, a necessidade de se aproximar a norma da realidade sub examine. Daí ser indispensável que prevaleça o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada da realidade em questão. O sistema jurídico jamais pode governar com ignorância das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina.
O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial n° 64.124-RJ, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, deixou assentado: “A norma de sobre-direito magistralmente recomenda ao Juiz, na linha da lógica razoável, que, ‘na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum’. Em outras palavras, é de repudiar-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a realidade.”
O Supremo Tribunal Federal também já invocou a realidade como princípio capaz de orientar a interpretação de dispositivo do ADCT da CR/88: “Descabe ter como conflitante com o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna de 1988 provimento judicial em que se reconhece a estabilidade em hipótese na qual o professor, ao término do ano letivo, era ‘dispensado’ e recontratado tão logo iniciadas as aulas. Os princípios da continuidade, da realidade, da razoabilidade e da boa-fé obstaculizam defesa do Estado em torno das interrupções e, portanto, da ausência de prestação de serviços por cinco anos continuados de modo a impedir a aquisição da estabilidade.”[1]
Também os Tribunais de segundo grau de jurisdição têm atentado para o fato de que “cabe ao Judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionário da administração”.[2]
Na doutrina há que critique o enquadramento da realidade como princípio, informando tratar-se de mera regra jurídica. Nesse sentido, confira-se o magistério de José Vicente Santos de Mendonça: “Em termos dogmáticos estritos, provavelmente não estamos diante de princípio jurídico na acepção de Alexy: exigir que atos administrativos tenham bases e propósitos reais não é norma de incidência gradual. Ou eles preenchem tais requisitos, ou não. Estamos diante de regra jurídica. Mas, distanciando-nos de preocupações acadêmicas, podemos muito bem chamá-lo de “princípio” da forma, como viemos chamando todas as normas – regras ou princípios ou sejam lá o quê – que nos soem importantes.
Problema não é saber se é ou não princípio. Interessante é saber se é novo. Não é. (…) Seu conteúdo também não é difícil de imaginar. À luz do que se tem escrito e decidido, vamos aqui propor três núcleos conceituais de imposição de deveres prima facie. (i) Pelo princípio da realidade, políticas públicas devem pretender objetivos realistas, isto é, alcançáveis dentro do espaço de tempo em que se proponham a durar. É contrária ao princípio da realidade uma proposta de política pública que se proponha a neutralizar a pirataria de música e de software, no Brasil, em seis meses, ou, mesmo, uma política de erradicação total e absoluta da produção e do consumo de drogas ilícitas. (ii) Também por ele, medidas administrativas devem cogitar apenas de imposições que possam ser razoavelmente cumpridas pelos particulares. É eficácia vedativa que decorre da força normativa dos fatos: o que não pode ser cumprido, não pode se exigir que se cumpra (…) Finalmente, (iii) ficções e presunções jurídicas devem se basear em raciocínios extrapolativos realistas: ficções e presunções são imposições legais de atalho que necessariamente decorrem de conjecturas baseadas na realidade. Elas desobrigam parte do ônus argumentativo em favor de certas conclusões do raciocínio jurídico, mas apenas se for possível demonstrar que suas premissas fáticas de base são frequentes e esperadas.
Mesmo assim, em muitos casos atuais ainda se editam leis e atos administrativos afastados de bases reais e de qualquer exequibilidade. (…) Por caricaturais que sejam, as violações ao princípio da realidade mostram dados típicos do nosso pensamento público: ausência de planejamento, externalização de deveres, e, acima de tudo, a tendência a pretender que o mundo mude graças à edição de atos formais.”[3]
Tratando a realidade como o princípio a fundamentar as decisões públicas, o citado autor faz referência a Diogo Figueiredo Moreira Neto, em sua lição clássica sobre a matéria: “O entendimento do princípio da realidade parte de considerações bem simples: o Direito volta-se à convivência real entre os homens e todos os atos partem do pressuposto de que os fatos que sustentam suas normas e demarcam seus objetivos são verdadeiros.
São os fatos que regularmente ocorrem ou podem ocorrer, na natureza física ou convivencial, e só excepcionalmente, e por disposição expressa, a ordem jurídica acolhe ficções ou presunções.
Em outros termos, a vivência do Direito não comporta fantasias; o irreal tanto não pode ser a fundamentação de um ato administrativo quanto não pode ser o seu objetivo.[4]
À obviedade, a sujeição da Administração controladora, como a que executa competências técnicas, aos fatos reais evita a insegurança generalizada, pois é assegurado às pessoas que a incidência da norma administrativa não ignorará a realidade em que se inserem. Assim sendo, evidenciar a veracidade das circunstâncias fáticas que envolvem a conduta pública é tarefa essencial do Estado, inclusive daqueles que exercem o controle de juridicidade dos seus comportamentos. Qualquer desvio na fidelidade a estas circunstâncias caracteriza violação grave do regime administrativo, merecedora de repulsa radical do ordenamento jurídico.
Assim restou disposto no Parecer nº 14.568 da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais:
Qualquer entendimento em sentido contrário ignoraria a realidade administrativa a que se destinam as regras (..). E não há dúvida de que não pode qualquer norma administrativa ignorar o mundo dos fatos a que se refere. Sendo assim, deve a interpretação privilegiar o que restou evidenciado na prática administrativa, atentando-se para a veracidade das circunstâncias empíricas.
Trata-se do princípio da realidade segundo o qual cabe ao Direito sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. Máximas sobre a incidência da lei como ‘lex domicilii, lex rei sitae e locus regit actum’ trazem a idéia basilar de que a norma aplicável é a que tem ligação mais próxima com a pessoa, causa ou questão jurídica em tese. No Direito Administrativo, incide, igualmente, a necessidade de se aproximar a norma da realidade ‘sub examine’. Daí ser indispensável que prevaleça o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada da realidade em questão. O sistema jurídico jamais pode governar com ignorância das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina.[5]
É certo que, em qualquer situação de controle interno, os fatos apurados devem ser suficientemente evidenciados para embasar as conclusões a que chegou o órgão controlador, sob pena de flagrante ilicitude.
2. Verdade Material e Ampla defesa
A teoria geral dos atos administrativos implica discussão quanto aos aspectos que servem de base fática e jurídica para atividade pública, bem como coloca sob discussão a prova que viabilize analisar os referidos fundamentos. É preciso assegurar a incidência de tais postulados quando se trata da atividade de controle, sujeita integralmente aos parâmetros do regime jurídico de direito público.
Não se pode confundir o meio de exteriorização do ato (a forma que, em regra, é escrita) com os instrumentos de prová-lo. De fato, a prova é somente o mecanismo através de que se evidencia que o ato administrativo foi realizado. Assim sendo, um ato escrito pode ser comprovado oralmente, por meio de provas testemunhais ou mesmo através de depoimento pessoal de uma das partes interessadas. Isto se dá porque vige, no Direito Administrativo, o princípio da verdade material. Este princípio impõe ao agente público competente, o dever de perseguir a comprovação dos fatos ensejadores de um determinado pronunciamento estatal.
Ora, se também é dever da Administração controladora reconstruir os fatos que autorizam a sua ação fiscalizatória e eventualmente punitiva, os quais não podem ser ignorados em virtude do princípio da realidade, tem-se como cabível o uso dos mais amplos meios probatórios que possam tornar seguro e jurídico o juízo a propósito dos comportamentos públicos em tese. Por isto a doutrina vem afirmando que, quanto à prova do ato administrativo, inclusive o praticado no exercício da função de controle, vige o princípio do informalismo, o qual atribui ao agente público a função de viabilizar ampla produção probatória. Assim, viabiliza-se uma percepção adequada a propósito da realidade administrativa, sob o prisma jurídico e fático.
Na mesma linha de raciocínio, confira-se: “De acordo com o princípio da verdade material (ou real), a instrução probatória do processo administrativo deve ser feita de forma que os autos traduzam a realidade dos fatos com a maior fidelidade possível. Tal tarefa caberá ao administrador, que tem o dever de adotar postura ativa na instrução do feito, seguindo modelo inquisitorial de produção de provas. Logo, o arcabouço regulamentar a que se submete o agente público deve permitir a ampla produção de provas, em prol não apenas dos interesses do administrado, mas como garantia de que a lei será bem aplicada.”[6]
“A autoridade administrativa, na busca da verdade material, não está sujeita a formalismos rígidos ou a obediência a formas sacramentais. Diante da atuação da autoridade administrativa, não vigora o princípio da verdade formal, em que as formas dos atos, prazos, distribuição de ônus de prova e a sistematização dos procedimentos são rigorosamente previstos e obedecidos. Em busca da verdade dos fatos, afasta-se os formalismos em prol da busca da verdade material e correta aplicação do princípio da legalidade.”[7]
Restrições indevidas à amplitude probatória que se exige quanto ao meio de exteriorização do ato administrativo têm sido entendidas como violação de garantias constitucionais: “Ofende o devido processo legal substancial (Carta Magna, art. 5°, LV), por excesso de formalismo e ausência de razoabilidade, a não-concessão de prazo para que a parte autentique a documentação apresentada no processo administrativo.”[8] Referida premissa aplica-se especialmente ao ato de controle praticado de forma subsequente a décadas de atos administrativos perfeitos, válidos e eficazes que já se estabilizaram no ordenamento.
A prova da vontade pública exteriorizada quando do exercício do controle interno que altera juízos técnicos administrativos anteriores deve ser, pois, a mais ampla possível, sob pena de supressão do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da obrigação do controlador apurar base fática sólida para seu comportamento fiscalizatório. Neste caso, destaca-se a possibilidade ampla produção probatória em perícia técnica, juntada de documentos, inclusive aqueles resgatados junto a sistemas eletrônicos disponíveis, oitivas de testemunhas, inclusive servidores públicos, dentre inúmeros meios de instrução do expediente. Pretender que um controle interno se dê sem fase destinada à produção probatória dos elementos pertinentes à realidade da execução do pactuado é, definitivamente, fazer letra morta o artigo 5°, LIV e LV da CR.
Nos casos em que ocorre ofensa à amplitude de defesa, com comprometimento do contraditório, o Supremo Tribunal Federal entende violada a Constituição da República[9], o que implica nulidade da conduta administrativa em questão.[10] Nessa perspectiva, não é suficiente para a constitucionalidade de qualquer processo administrativo que a Administração comunique ao interessado as razões fáticas com base em que age. É preciso que seja garantida a produção de provas e que haja contraditório durante o trâmite procedimental. Ou seja, é imprescindível que haja alternância de pronunciamentos e que a produção de provas seja ampla na coleta dos elementos fáticos relevantes, ainda mais quando resulta do comportamento de controle, potencialmente, constrição significativa de diversos jurídicos alheios.
Se não se produzir prova do que se afirma base da intenção punitiva do órgão de controle, não se utilizando a ampla possibilidade dos diversos meios à disposição das partes, tem-se violação grave à Constituição.
Registre-se ser inadmissível ignorar as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, vinculantes dos trâmites em controladorias, corregedorias, auditorias e órgãos hierárquicos superiores de pessoas federativas e entidades administrativas. A exigência constitucional do direito de defesa e do contraditório, bem como a própria verdade material, não podem ser abolidas em nenhum comportamento estatal, seja de natureza administrativa, administrativa ou normativa, sendo cada vez mais rigoroso o entendimento dos Tribunais Superiores a este propósito.
3. Cuidados em tempos de pós-verdade e de controles “missionários”
Vivemos um tempo que nos exige lucidez e firmeza em relação aos pressupostos básicos do Direito e das atividades administrativas, principalmente quanto à função de controle da legalidade administrativa. Num país em que grassa a corrupção é tentador para qualquer agente público imbuir-se da certeza de que sabe (mesmo o ainda incomprovado) e, inspirado pelo propósito de fazer a Justiça realidade, agir com rigor e sanha punitivista. Precisamos de controladores que resistam à tentação. É preciso obediência à realidade (como princípio), a verdade material (como dever de perseguição e parâmetro da ampla produção probatória na seara do direito administrativo) e buscar o motivo verdadeiro (como pressuposto fático do ato administrativo) do ato de controle é imperativo de quem lida cotidianamente com o pior e o melhor da Administração Pública.
Há, também, uma grande lição ao Direito Constitucional com que o Direito Administrativo constantemente se imbrica. Se da Constituição a estrutura da Administração Pública extrai as bases das suas ações, nas compreensões mais fundamentais do Direito Administrativo o Direito Constitucional pode buscar referências para os recentes e complexos conflitos. Já aconteceu antes: a teoria do desvio de poder, que surgiu há séculos a partir das decisões do Conselho de Estado Francês, chegou ao direito constitucional viabilizando a discussão sobre, p.ex., inconstitucionalidade de medidas provisórias editadas com base em atos de corrupção cujo objetivo era atender interesses do mercado. O desvio de finalidade de atos legislativos e atos de governo consubstancia uma investigação imprescindível para que se tenha segurança jurídica quanto à juridicidade da ação estatal, ausente qualquer discussão séria sobre essa possibilidade contemporaneamente.
No presente momento, o Direito Administrativo ainda tem a oferecer ao Direito Constitucional, outras lições igualmente básicas. Qualquer comportamento do Estado (e não só da Administração Pública no exercício material da atividade executiva, mas a função de controle, inclusive o controle interno, a função legislativa e a função judicial) deve obediência estrita ao princípio da realidade, à veracidade dos fatos com base em que o Poder Público atua e à ampla possibilidade probatória decorrente da verdade material. O básico. O óbvio. Deve prevalecer principalmente quando se trata do controle interno, instância revisora da própria esfera administrativa. Não se afigura razoável pretender punição em uma realidade na qual não se identificou prova de infração e/ou autoria, situação em que a restrição sancionatória pretendida desatende os mais básicos pressupostos jurídicos do regime de direito público.
4. Advertência final
Por fim, adverte-se para os perigos no exercício do controle que, no lugar da consecução do objetivo de proteger o interesse público, excede nos limites da sua atividade, constritando universos de terceiros sem base comprovada na realidade que o justifique. Num tempo em que o novo Código de Processo Civil traz mecanismos de resolução administrativa de conflitos como etapas essenciais à prestação da tutela jurisdicional e que institutos como mediação e Câmaras Técnicas voltadas para autotutela colegiada são previstos como instrumentos eficazes do Estado atuar com regularidade, é manifesta a responsabilidade de quem exerce uma atividade controladora, inclusive interna, atentar à indispensável subserviência à legalidade conforme o ordenamento vigente. Nenhuma atividade de órgão de controle interno ou externo pode ter como resultado o abortamento da efetividade de atuação administrativa e privada que cumpriu seus objetivos, ausente evidência de desobediência às normas vigentes.
O que se tem requerido dos órgãos de controle interno é que se afastem de medidas que causam ineficiência com os seus resultados, margeando como consequência o enriquecimento ilícito de qualquer das partes, passando a adotar o controle responsivo, o que será mais uma vez discutido em outro artigo.
[1] RE n° 158.448-MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2a Turma do STF, DJU de 25.09.1998, p. 20.
[2] Apelação no MS 97.02.01335-6, rel. Des. Fed. Rogério V. de Carvalho, TRF 2a Região, DJU de 08.06.1999, p. 362.
[3] MENDONÇA, José Vicente Santos de. O princípio da realidade como limite ao exercício da discricionariedade administrativa: um novo nome para algumas velhas formas de se argumentar?. Disponível em https://www.editorajc.com.br/o-principio-da-realidade-como-limite-ao-exercicio-da-discricionariedade-administrativa-um-novo-nome-para-algumas-velhas-formas-de-se-argumentar/, Acesso em 23.07.2019
[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 2002
Valendo-se das lições do saudoso professor carioca, tem-se: “O irreal, ou inexistente, não pode servir como fundamentação de um ato administrativo, tampouco servir como objeto de um ato do poder público.” Disponível em http://www2.tjam.jus.br/esmam/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=6&Itemid=90. Acesso em 23.07.2019.
No mesmo sentido, Francisco Pedro Jucá: “Doutra banda, não é excesso lembrar que a fixação dos parâmetros, tanto das limitações quanto dos condicionamentos, hão de curvar-se ao chamado princípio da realidade ou da veracidade, o que significa romper com as românticas visões abstratas e a aceitação dos dados da realidade objetiva e prática. Assim, a escassez dos recursos impõe a reavaliação “realista” do sistema, por exemplo, das despesas de pessoal hão de ser compatibilizadas com as demandas de serviço público com a qualidade mínima razoável, portanto à absorção de mão de obra suficientemente qualificada e profissionalizada, que implica em retribuições compatíveis, na racionalização administrativa e financeira da estrutura estatal, e tudo isso dosado com o princípio da reserva do possível. Portanto, a necessária distinção entre o desejável e o possível precisa a um só tempo perpassar e orientar todo o processo.” (JUCÁ, Francisco Pedro. O direito financeiro do século XXI. Revista Brasileira de Direito Tributário, n. 42, jan./fev 2014)
[5] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Parecer nº 14.568, de 19.10.2005. Consultoria Jurídica da AGEMG. Disponível em http://www.age.mg.gov.br/images/stories/downloads/advogado/pareceres2005/Parecer_14568.pdf. Acesso em 21.07.2019.
[6] LEAL, Ruy de Ávila Caetano. Princípio da oficialidade e verdade material no processo administrativo previdenciário: comprovação do exercício de atividade rural. Disponível em https://www.agu.gov.br/page/download/index/id/7306308. Acesso em 22.07.2019.
[7] FRAGA, Henrique Rocha. Os princípios da legalidade, da verdade material e do inquisitório perante a atividade administrativa de lançamento tributário. Disponível em http://rochaefraga.com.br/wp-content/uploads/2017/08/os_principios_da_legalidade_da_verdade_material.pdf. Acesso em 19.07.2019.
[8] AMS n° 1999.01.00.102190-7/DF, rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, 3a Turma Suplementar do TRF da 1a Região, DJU de 18.09.2003, p. 89.
[9] “II. Contraditório e ampla defesa: art. 5°, LV, da Constituição: conteúdo mínimo. 1. A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa tem o conteúdo mínimo: a decisão que o desconhece viola diretamente o art 5°, LV, da Constituição, ainda que se pretenda conforme à lei estadual.” (RE n° 266.397-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma do STF, DJU de 07.05.2004, p. 26)
[10] Ag. Regimental no RE n° 211.416-SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2a Turma do STF, DJU de 06.08.2004, p. 52
