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1. Introdução
É comum afirmar-se que o Direito Administrativo está em crise, em face de novos paradigmas que impõem ao Estado a função de mediador, mero regulador ou apenas garantidor, com retração da sua atuação direta na realidade social. Embora seja realmente possível identificar ciclos por que passa a estrutura estatal, não se vislumbra qualquer embasamento fático para a assertiva de que o Estado contemporâneo vivencia uma crise que o absolva de realizar tarefas essenciais aos cidadãos, conforme as determinações do ordenamento; não deixou de ser, pois, um Estado administrativo. Mesmo nos países em que se identifica uma redução nas suas atividades prestacionais, é claro que ele continua realizando as atribuições impostas pela Constituição e pela legislação ordinária. O compartilhamento das tarefas com a sociedade e a execução de parte delas simultaneamente com o mercado em nada afastam a gestão pública das funções imputadas, pela ordem jurídica, ao próprio Estado. Isso principalmente se se considerar as atribuições indelegáveis ao setor privado até mesmo quanto à mera execução. Assim, o Poder Público continua praticando atos unilaterais, firmando contratos administrativos e celebrando pactos conveniais para cumprir as finalidades que justificam sua existência.
No exercício das competências públicas, o Estado precisa de bens móveis e imóveis, de serviços e de obras que instrumentalizem a consecução das atividades públicas. Nem sempre ele reúne diretamente todos os recursos humanos, materiais e instrumentais de que necessita, situação em que cabe cogitar da execução indireta, mediante celebração de contrato administrativo. Nesse caso, a regra é que não é livre a escolha daquele que irá prestar o serviço, fornecer o bem ou realizar a obra; deve ser realizado, previamente, procedimento pré-contratual, denominado licitação.[1] Em outras situações, o Poder Público necessita transferir a outra pessoa a execução de uma dada atividade de titularidade administrativa, firmando contrato de concessão ou parceria público privada, hipótese em que também é preciso realizar um certame seletivo prévio.
A licitação é, assim, um procedimento administrativo que antecede a celebração de acordos os quais permitem ao Estado incorporar recursos necessários ao cumprimento das suas competências, bem como transferir a execução de uma dada atividade de titularidade pública àquele que se mostrar apto e em melhores condições para fazê-lo.
2. A licitação e seus objetivos
Já se elucidou que o procedimento licitatório caracteriza-se como um meio apto a viabilizar que as necessidades do Estado sejam atendidas. Trata-se de um dever que, no Brasil, decorre de expressa determinação constitucional (artigo 37, XXI da CF) e legal (Leis Federais nº 8.666, 10.520, dentre outras). É pacífico o entendimento de que, se a licitação é cabível e necessária, tem-se como essencial a sua realização.[2] No presente artigo, restringir-se ao exame dos certames licitatórios que buscam adquirir bens, prestação de serviços ou execução de obras em favor do Estado, sem exame daquelas que antecedem os contratos de concessão e semelhantes.
Dentre os objetivos da licitação, a doutrina clássica reconhece a sua função de viabilizar que o Estado firme o negócio mais vantajoso. Tem-se, outrossim, a garantia de que os interessados em disputar o objeto serão tratados isonomicamente durante o procedimento seletivo.[3] É posição assente, destarte, que a licitação busca prestigiar a igualdade em favor dos interessados no certame e, ainda, consagrar a eficiência das contratações administrativas, mediante garantia da celebração do melhor acordo administrativo possível na espécie.
Ao resguardar a isonomia e a eficiência, o instituto licitatório beneficia, ainda, a moralidade administrativa e a impessoalidade. Com efeito, ampara a moralidade e a objetividade das condutas públicas excluir que uma autoridade administrativa possa escolher segundo a sua vontade pessoal, sem justificativas razoáveis, aquele que fará jus a firmar o contrato com o Estado. Condicionar a opção pública ao resultado de um procedimento cujas fases são normatizadas na legislação, com o estabelecimento de critérios objetivos de escolha, significa claro combate a favoritismos indevidos e perseguições intoleradas. E não há dúvida que a licitação reduz o espaço para opções casuísticas, na medida em que a vinculação é regra na sua fase externa, estando a discricionariedade adstrita à etapa interna, com contornos delineados pelas normas do ordenamento e pelas necessidades administrativas.[4] O interesse público é assim protegido em razão da menor probabilidade de corrupção ou de práticas nepotistas, consoante já reconhece a doutrina pátria[5].
Nas últimas décadas, outros objetivos foram expressamente atrelados à licitação. Para que fosse possível ampliar a compreensão das finalidades do certame seletivo, primeiro reestruturou-se a própria ideia de vantajosidade como objetivo licitatório. Além de não se tratar da finalidade única do procedimento, é certo que não se pode definir o contrato mais vantajoso apenas com base no benefício econômico da escolha feita pelo Estado. Vantajosidade não se reduz, de modo absoluto, à menor onerosidade. É preciso conjugar a vantagem econômica da proposta com a satisfação do mínimo de qualidade de que necessita a Administração.
A propósito, Thiago Cardoso Araújo observa que, se historicamente o conceito de vantajosidade encontrava-se visceralmente ligado à idéia de economicidade, atualmente é possível compreendê-lo como a maximização da concretização de interesses públicos primários. Essa nova compreensão viabiliza uma releitura do papel das licitações em dois níveis: um primeiro relativo à “teoria da função regulatória da licitação” e outro que permite justificar a licitação como instrumento de fomento, admitido um prisma promocional do instituto.[6]
Certo é que se pode reconhecer a licitação, atualmente, como um meio: a) de se regular a atividade econômica; e b) de promover o desenvolvimento nacional sustentável.
A licitação define de quem a Administração comprará bens, contratará prestação de serviços ou execução de obras, quando cabível a execução indireta de tais objetos. O procedimento direciona o emprego das dotações orçamentárias e canaliza o poder de compra do Estado em favor do licitante que, atendendo as condições fixadas no instrumento convocatório, oferta a proposta que melhor satisfaz o interesse público. No estabelecimento das regras que normatizarão a escolha daquele que, no mercado, será beneficiado com negócio firmado com o Poder Público, cumpre observar os preceitos da Constituição. Destaca-se o artigo 174 da CF que prevê o papel do Estado de regular a atividade econômica em sentido amplo. Fica claro, até mesmo em razão de dispositivo constitucional, a legitimidade de o certame seletivo revestir-se de função regulatória da atividade econômica.
Os Tribunais Superiores vêm admitindo que leis que tratam da licitação sirvam de instrumento de regulação e restrição no mercado.[7] A doutrina menciona também a regulação por intermédio de medidas administrativas sempre que estiver em jogo a satisfação do interesse público por meio da licitação. Aqui cabe falar na garantia de competição no mercado (estímulo à concorrência leal), bem como na garantia de qualidade nas contratações da Administração.[8]
A esse propósito, o administrativista Luciano Ferraz analisa uma série de situações em que escolhas administrativas na licitação significam regulação da atividade econômica. Assim ocorre quando o edital de licitação opta por não parcelar o objeto contratado, com fulcro na ausência de vantagens econômicas para a Administração; nesse caso, ao afastar as empresas que não tenham condições de executar todo o objeto, mas apenas parte dele, tem-se clara a regulação do mercado com base em necessidade administrativa comprovada. Não é outra a realidade quando, com fundamento em justificativa técnica suficiente, a Administração afasta-se da regra geral que proíbe a indicação de marcas, indicando aquela marca necessária à satisfação do interesse público no contexto específico. Ainda é clara a função regulatória dos instrumentos convocatórios que, com base no princípio de defesa do ambiente (art. 170, VI da CR), prevêem, nas licitações de técnica e preço ou melhor técnica, que as empresas demonstrem responsabilidade ambiental, desenvolvimento de programas de educação ambiental e uso de materiais recicláveis como fundamento para pontuação. São variadas as situações em que o Poder Público, nas suas licitações, intenciona promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social, reduzindo as desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII c/c art. 180 da CF), bem como ensejar a busca do pleno emprego mediante saneamento de empresas em sérias dificuldades financeiras, quando possível contratação direta como forma de auxílio na sua recuperação. Segundo o professor mineiro,
“O que se percebe é que a partir duma leitura constitucionalizada da licitação prescrevem-se-lhe outros papéis fundamentais e importantes numa economia de mercado. Mas para tanto é preciso aceitar mudanças; perceber que a licitação não é um fim em si, mas instrumento de alcance e garantia do interesse público, que nem sempre cabe, tal como se imaginou no passado, dentro da rigidez dos códigos.”[9]
Essa nova perspectiva já foi absorvida pela legislação brasileira, visto que a Lei Federal nº 12.349/10, ao alterar o “caput” do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666, expressamente fixou como objetivo da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.[10] Ao lado da exigência de isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, estabeleceu-se a essencialidade de se promover o desenvolvimento do país de modo sustentável. Referida inovação é capaz de fundamentar novas regras pertinentes à licitação. Na medida em que o certame passou a ser tratado expressamente como meio de promoção do desenvolvimento nacional e ainda de exigir sustentabilidade, tornou-se possível eleger mecanismos que operacionalizem tal objetivo na realidade administrativa mediante o direcionamento do poder de compra do Estado. Tal direcionamento atenta para a necessidade de a relação custo-benefício das contratações públicas não se reduzir à fixação do menor preço, mas à definição do melhor negócio possível, numa perspectiva ampliada dos múltiplos interesses e vinculações públicas incidentes na espécie.
Numa perspectiva constitucional, cabe discutir a legitimidade de se adotar mecanismos que consubstanciam preferências em benefício de determinadas categorias, em desfavor de outras. O doutrinador Jair Eduardo Santana demonstra preocupação com a matéria ao advertir que eleger uma categoria de pessoas para receber tratamento diferenciado nas licitações é tarefa das mais sérias, e não pode, em hipótese alguma, afastar-se da rota a ser perseguida, nos termos registrados pelo Texto Magno. Para ele, os privilégios não podem tomar caminho do excessivo, do desnecessário, sob pena de ilegalidade. Daí porque as exigências discriminatórias não são absolutamente vedadas pelo Direito, mas devem estar revestidas de comprometimento com interesse público.[11] Nesse sentido, confira-se artigo sobre as ações afirmativas para presos e egressos do sistema penitenciário.
3. Conclusão
Além de ensejar, durante o certame, o tratamento isonômico entre os interessados em firmar contrato com a Administração Pública, a licitação viabiliza a escolha do negócio mais vantajoso para o Estado, de modo a satisfazer o interesse público primário e afastar escolhas arbitrárias e subjetivas, que seriam imorais e parciais, em absoluta desconformidade com as normas constitucionais. O estabelecimento, no ordenamento, de regras que deverão ser observadas pelos agentes públicos condutores da licitação em cada etapa do certame reduz a liberdade de escolha do administrador de modo a sujeita-la a parâmetros conformes com o regime jurídico administrativo. À obviedade, não se defende a imposição de regras que sejam entraves à contratação eficiente e eficaz pelo Poder Público, mas se entende o quão é fundamental que haja procedimentos aptos a conduzir ao contrato administrativo sem desvios éticos, orçamentários e financeiros.
Submeter-se a um procedimento licitatório, longe de tornar a Administração Pública vítima de uma patologia, implica saudável subordinação às normas vigentes aliada ao exercício de discricionariedade, principalmente no momento de preparação e planejamento. Nessa etapa, devem ser atualizados os conceitos de vantajosidade, muito além do aspecto econômico, e obrigações outras, como a inclusão de determinadas categorias no mercado e, ainda, a realização de deveres como o de sustentabilidade ambiental.
[1] MENDES, Renato Geraldo. A licitação é regra ou exceção: repensando a contratação direta. Revista Diálogo Jurídico, Bahia, a. 1, n. 9, dezembro de 2001
[2] ROMS nº 5.532-PR, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma do STJ, DJU de 23.04.01, p. 123; REsp nº 529.102-PR, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STJ, DJU de 10.04.06, p. 128 e Agravo de Instrumento nº 146.047, rel. Des. Antonio Cruz Netto, 5ª Turma Especializada do TRF 2ª Região, DJU de 06.03.2008
[3] Tais finalidades foram ratificadas inúmeras vezes pelas Cortes Superiores: “A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração.” (ADI nº 2.716-RO, rel. Min. Eros Grau, Pleno do STF, DJe de 06.03.2008)
[4] A fase externa da licitação, que inicia com a divulgação do instrumento convocatório, tem os elementos e pressupostos dos atos que a compõem, delimitados pela legislação e normas de regência. Daí se afirmar que os atos da fase externa do certame são vinculado. Na fase interna, em que se define o objeto licitado a partir das necessidades administrativas, há discricionariedade possível, o que não significa possibilidade de violação dos dispositivos e dos princípios do Estatuto das Licitações, nem mesmo divórcio da realidade pública em questão.
Nesse sentido: “Mostra-se evidente que os diversos órgãos e entidades da Administração Pública, no exercício corriqueiro e usual de suas funções administrativas, têm ampla liberdade para definir as contratações necessárias ao atendimento de suas finalidades institucionais. Nesse sentido, possuem discricionariedade para definir as características técnicas que o objeto almejado deve ter, com vistas ao preciso atendimento de seus interesses.
Ocorre que essa liberdade, como qualquer prerrogativa pública discricionária, comporta limitações em seu exercício, na medida em que qualquer atuação administrativa deve atender aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, apenas para citar os mais importantes dentro do contexto sob análise.
No caso de uma contratação pública, a definição das características do objeto do certame deve conter os requisitos necessários e suficientes para a exata satisfação da necessidade pública almejada, não podendo possuir atributos desvinculados desse propósito de atender a um fim público, a ponto de restringir o universo de competidores, onerar injustificadamente a avença e/ou direcionar a contratação para um único fornecedor. No exercício desta atividade administrativa (delimitação do objeto a ser licitado), aplica-se a clássica noção de proporcionalidade, de origem na doutrina alemã, referente à necessária adequação entre os fins e os meios, ou seja, entre a necessidade pública a ser suprida e o bem a ser contratado. Dito de outro modo, este deve ter a exata dimensão (nem a mais nem a menos) para que satisfaça àquela.
(…) Desse modo, conclui-se que o poder discricionário da Administração em estabelecer os traços característicos do objeto de uma licitação é limitado, devendo tal atividade ser exercida de modo a não violar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade.” (Acórdão nº 6.277/2010, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 1ª Câmara do TCU, DOU de 06.10.2010)
Confira-se, ainda: Acórdão nº 1.591/05, rel. Min. Guilherme Palmeira, Pleno do TCU, Processo 012.800/2005-8, DOU de 14.10.04; Apelação em Mandado de Segurança nº 9505261918-SE, rel. Desembargador Federal Petrucio Ferreira, 2ª Turma do TRF da 5ª Região, DJ 27.09.1996
[5] NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 38
[6] ARAÚJO, Thiago Cardoso. Egressos, licitação e função promocional do direito: como pode a administração pública fomentar a reinserção social? Tese apresentada no XXXVI Congresso Nacional de Procuradores do Estado realizado em Maceió, no ano de 2010. http://www.congressoanapealagoas.com.br/site_media/uploads/Tese_67.pdf. Acesso em 16.05.2011
[7] Nesse mesmo sentido, confira-se o magistério de Luciano Ferraz ao analisar a decisão do STF na ADI nº 1.723. Lei do Estado do Rio Grande do Sul excluíra da licitação para concessão de serviços públicos de inspeção de segurança de veículos as transportadoras, tendo a Corte Suprema fixado que as mencionadas transportadoras não podiam de fato participar, sob pena de causar potencial disparate na licitação, já que comumente são proprietárias de muitos veículos. “O STF, neste caso, admitiu que a lei excluísse determinado segmento de empresas da participação na licitação. É dizer: admitiu que a lei estadual, ao tratar da licitação, servisse como instrumento de regulação (restrição) de mercado.” (FERRAZ, Luciano. Função regulatória da licitação. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XXVII, v. 72, n. 3, p. 30, jul-set/2009)
[8] FERRAZ, Luciano. Função regulatória da licitação, op. cit, p. 32
[9] FERRAZ, Luciano. Função regulatória da licitação, op. cit., p. 33-35.
[10] Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Lei nº 8.666; redação atribuída pela Lei Federal nº 12.349, de 15.12.2010)
[11] SANTANA, Jair Eduardo; ANDRADE, Fernanda. Impacto da Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010, nas licitações e nas contratações públicas. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte, ano 9, n. 106, p. 64-65, out./2010
Esse o entendimento comum no direito comparado: “Le principe jurisprudentiel de non-discrimination ne fait pas obstacle à ce que soient instaurées des différences de traitement, lorsqu’elles visent des personnes différemment situées ou lorsqu’elles sont justifiées par la poursuite d’un intérêt général.” (CALVÈS, Gwénaële. L’affirmative action dans la jurisprudence de la cour suprême des États-Unis. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p.191)
