Resumo das aulas do módulo “Processo Disciplinar” – curso TECLA SAP

Tempo de leitura: 21 minutos

RESUMO DAS AULAS – MÓDULO PROCESSO DISCIPLINAR – CURSO TECLA SAP

A divulgação do resumo das aulas do módulo de “processo disciplinar” busca não só publicizar, antecipadamente, o conteúdo do módulo que será lançado em fevereiro de 2019, com absorção, desde já, das matérias que serão enfrentadas e da clareza das análises feitas no curso TECLASAP. A intenção é também permitir que os próprios interessados possam buscar em livros e em apostilas disponíveis, um estudo objetivo e preliminar sobre um dos tópicos mais relevantes do Direito Administrativo.

AULA 1

Temas da aula: Esferas punitivas e regimes disciplinares do servidor público.

Descrição: São indicadas as diversas searas punitivas que podem incidir em face do servidor público (processo disciplinar, persecução penal, improbidade administrativa, ressarcimento civil e, ainda, punição pelos Tribunais de Contas), com indicação da independência das instâncias é apresentada como regra geral. Também são explicitadas as vias adequadas a cada seara punitiva (administrativa ou jurisdicional, seja a ação adequada penal ou civil), com indicação das distinções entre as esferas punitivas, bem como das características principais de cada uma delas. As categorias de servidores públicos (estatutários, empregados públicos – inclusive dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista –, e contratados temporários) têm a si fixados o regime administrativo disciplinar, com a legislação/normatização infra-legal incidentes em cada caso, bem como as sanções previstas no ordenamento.

AULA 2

Temas da aula: Processo disciplinar (conceito, pressuposto, finalidades, reserva legal, tipicidade, vinculação/discricionariedade, motivação e dever de instrução)

Descrição: Inicialmente, fixa-se o dever de apurar a ocorrência, ou não, de infração disciplinar, o que exclui a possibilidade de se falar em faculdade de verificar a presença de ilícito administrativo. Define-se a noção de “justa causa” que evidencia a pertinência investigatória, ou não, com discussão sobre o princípio “in dubio pro societate” para a fase apuratória. É definido o processo disciplinar, seu pressuposto, suas finalidades e quem tem competência punitiva em face do servidor infrator. Também é enfrentada a controvérsia sobre reserva legal na descrição do ilícito disciplinar, bem como a necessidade, ou não, de correlação lógica da infração com a penalidade consagrada no ordenamento. São apresentadas as correntes distintas quanto a ser indispensável, ou não, tipicidade na descrição da infração, na previsão legal das sanções e na definição de qual penalidade deve ser aplicada, introduzindo-se as ideias de vinculação e discricionariedade no poder de punir do Estado. Também se explica o dever de motivação como condição para sancionar o servidor, bem como a obrigatoriedade de o Poder Público coletar os dados fáticos que ensejem a punição, em cumprimento à verdade material (não sendo ônus do servidor provar que não cometeu ilícito disciplinar, excluindo-se os efeitos da revelia nessa seara). Ao final, indicam-se os efeitos da penalidade disciplinar, bem como a legitimidade de se impugnar a decisão sancionatória.

AULA 3

Temas da aula: Processo disciplinar (motivação e proporcionalidade como condições punitivas)

Descrição: A ideia de processualidade como condição punitiva pelo Estado em relação a um servidor público é seguida do exame das exigências de motivação e proporcionalidade. Compreende-se a importância de indicar o fundamento jurídico e fático que autorizam o sancionamento do servidor infrator, com tratamento das regras introduzidas pela Lei Federal n. 13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) a propósito do dever de motivar, com visão crítica sobre a matéria, inclusive quanto à perspectiva consequencialista das inovações, mediante análise específica das repercussões diretas nas atividades correcionais na Administração Pública. Indicam-se as características de uma motivação legítima, com base também em doutrina e jurisprudência atualizadas, com exame dos riscos inerentes ao exercício dessa competência. Em relação à proporcionalidade, explicita-se o significado da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no processo disciplinar, mediante a individualização da pena, sendo a dosimetria normatizada também pelos §§ 2º e 3º do artigo 22 da LINDB.

AULA 4

Tema da aula: Processo disciplinar (devido processo legal, ampla defesa e contraditório)

Descrição: Explicita-se que na relação disciplinar o Estado-administrador não está numa posição imparcial como na relação jurisdicional, visto que apura e pune a infração do servidor, sendo parte do aludido vínculo, que ainda se sujeita à revisão pelo Judiciário (artigo 5º, XXXV da CR). Daí a importância de se respeitar o devido processo legal, ampla defesa e contraditório antes da imposição de sanções disciplinares. Já no caso de procedimentos preliminares que não admitem punição em seu bojo, como o instituto da “investigação preliminar” normatizado no âmbito federal, explicita-se a não incidência dos citados princípios, que incidirão somente na etapa subsequente, quando se estabelecerá movimento dialético, com possível sancionamento final do servidor. Enfrentam-se os perigos do cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas, com explicitação das garantias que são inerentes ao direito de o acusado defender-se, sendo analisadas situações diversas, que podem ocorrer em processos disciplinares, comprometedoras de tais prerrogativas. Reconhecem-se potenciais “artimanhas jurídicas” utilizadas pelos acusados para protelar o PAD, trazendo o risco até da perda da competência punitiva do Estado, com orientação a propósito do equilíbrio necessário entre a instrução devida e a necessidade de atuar dentro do prazo máximo previsto no ordenamento. Também se examina a repercussão da ampla defesa e contraditório na apuração da ocorrência de infração, ou não, por servidor ainda em estágio probatório. Como consequência da impessoalidade e da ampla defesa, indica-se a colegialidade como aspecto a ser observado na via administrativa, além de mencionar a instrumentalidade como fundamento de se reconhecer vícios no processo disciplinar apenas se houver prejuízos comprovados (“pas de nullité sans grief”), sendo indispensável distinguir irregularidades irrelevantes de vícios aptos a comprometer o procedimento. Além do caráter instrumental do devido processo para que haja prova da materialidade e autoria da infração, reconhece-se a viabilidade de, a despeito da ampla defesa e produção de provas, não haver elementos suficientes para punição, o que enseja a absolvição. Por fim, é examinada a súmula vinculante 5 do STF que não exige a presença do advogado no processo disciplinar, com análise do contexto que envolve sua aplicação atualmente, indicando-se a duração razoável do processo como princípio vinculante do PAD, explicitadas as consequências da sua inobservância.

AULA 5

Temas da aula: Consensualização e a indisponibilidade do interesse público,

Descrição: Afasta-se a indisponibilidade do interesse público como princípio capaz de, por si só e abstratamente, excluir a possibilidade de qualquer consensualização no sancionamento disciplinar pelo Estado. Com análise da origem histórica das normatizações a respeito da celebração de Termos de Ajustamento de Conduta também quanto ao poder disciplinar, indica-se em que situações e quando firmar acordo para suspender o PAD, com as consequências que daí podem resultar. Considerando que a Lei Federal 13.655 introduziu o artigo 26 na LINDB, tem-se base legal para celebrar compromissos como os TAC’s em âmbito nacional, o que exclui a alegação anterior de ofensa à reserva legal por parte dos instrumentos utilizados para adoção do consenso no poder disciplinar. Dentre os requisitos específicos a serem observados por força do artigo 26, destaca-se a impossibilidade de acordos serem firmados sem previsão expressa da obrigações das partes e das sanções para eventual descumprimento, além de se indicar a adequação da natureza suspensiva (e não substitutiva) do instrumento. Além de menção ao artigo 27 da LINDB, indica-se, para o âmbito federal, a previsão de TAC para infração punível com advertência na Instrução Normativa n, de 30.05.17, da CGU. A importância da segregação das funções como instrumento de concreção da impessoalidade ensejou análise da sua repercussão no processo disciplinar e nos procedimentos preliminares de natureza apenas investigativa (como sindicância meramente apuratória), com exame da incidência do princípio em diversas situações que podem ocorrer no PAD e colocar em confronto exigências como publicidade e sigilo, a desafiar a ponderação entre princípios. Também se frisou: a) a necessidade de evitar a captura do espaço disciplinar, com desvio de finalidade contaminando o procedimento administrativo; b) a incidência do juízo natural como critério relativo à competência de observância indispensável, a excluir impedimento e suspeição, além de assegurar a independência e a imparcialidade do juízo; c) a oficialidade como princípio que obriga o andamento do PAD, independente da participação do acusado e d) o formalismo moderado como vinculante do exercício do poder disciplinar.

AULA 6

Temas da aula: Conceitos e procedimentos inicial do processo disciplinar: juízo de admissibilidade (justa causa), sindicâncias (apuratória, acusatória, patrimonial) e investigação preliminar.

Descrição: Identifica-se como primeiro dever o de apuração administrativa quanto a elementos que indiquem a ocorrência do ilícito pelo servidor, sem atraso nem morosidade no cumprimento da atribuição (sob pena de comprometer as finalidades disciplinares) e com responsabilidade (para evitar danos indevidos à imagem do investigado). Demonstra-se a razoabilidade de quem tem ciência de uma infração disciplinar levar a quem tem competência para iniciar o procedimento a informação que viabilize um seguro juízo de admissibilidade. Ao esclarecer as divergências doutrinárias sobre a necessidade de “justa causa”, pontua-se a inadmissibilidade de começar um procedimento punitivo com base em alegações genéricas sem um mínimo de coerência fática ou em denúncias caluniosas, o mesmo ocorrendo se o comportamento não se enquadra em previsão legal disciplinar. Explicita-se que o objeto da apuração deve ser plausível e razoável, o que não equivale à necessidade de certeza de autoria e materialidade, sendo suficiente a presença de indícios de lastro mínimo (não máximo) fático e jurídico que embase a atividade administrativa. Quanto à autoridade competente para instaurar a sindicância ou o PAD ou, em algumas esferas da federação, a investigação preliminar, indica-se a pertinência de não se dar início ao procedimento se já ocorreu a “prescrição”, sendo nesse sentido o Enunciado 4 da CGU. Em contraponto ao “in dubio pro reu” no julgamento do servidor (na dúvida não sancione, não puna), retoma-se a ideia de “in dubio pro societate” na fase de apuração disciplinar (na dúvida, apure, investigue), com menção às controvérsias quanto ao ato de indiciamento. São criticados institutos antigos como “verdade sabida”, “investigação sumária”, “fato notório” (meios sumários independentes de evidências, porquanto embasados em pressuposições) que ensejavam perseguições indevidas e que não se sustentam à luz da Constituição de 1988. Doutrinariamente, reconhece-se a natureza apuratória da sindicância em relação à autoria e materialidade da infração, advertindo para as especificidades legais de alguns Estatutos como o federal (Lei 8.112). No caso de sindicância meramente investigativa, além da unilateralidade, o caráter sigiloso protege o exercício das atribuições estatais não consubstanciando direito do servidor, sendo seu objetivo viabilizar que se examine a pertinência de instaurar o PAD, ou não, o que pode exigir a coleta unilateral de elementos documentais, periciais e até orais pela comissão sindicante. No âmbito federal, admite-se também a “sindicância acusatória”, cuja finalidade punitiva para comportamentos de menor potencial ofensivo (sancionáveis por advertência ou suspensão de até 30 dias) implica natureza de processo disciplinar, com as garantias da ampla defesa e contraditório. Analisa-se criticamente os limites e riscos da sindicância acusatória, com menção à Portaria 335/2006 da CGU que normatiza a sindicância apuratória e, ainda, à chamada “sindicância patrimonial”, prevista também no Decreto Federal 5.483 e embasada na Lei Federal 8.429. Além desses procedimentos, no âmbito federal (e em alguns Estados e Municípios), há normatização administrativa da figura “investigação preliminar”, também unilateral, sigilosa e meramente apuratória. Por fim, quanto ao servidor em estágio probatório, indicou-se a admissibilidade de se utilizar a sindicância como meio de controle, inclusive de faltas disciplinares cometidas no período, com observância da ampla defesa e contraditório, indicando-se a pertinência de normatização do procedimento em cada nível federativo.

AULA 7

Temas da aula: Fases do processo disciplinar: instauração e inquérito administrativo (instrução e indiciamento).

Descrição: Quanto à fase de instauração, define-se a portaria e suas características, os modos de deflagração (de ofício ou a pedido), os limites de conteúdo, as autoridades/órgãos competentes nos termos da legislação de cada ente federativo (inclusive com exame da situação quando há cessão de servidor), bem como a publicação da portaria após o conhecimento da infração pela autoridade competente, com notificação subsequente do servidor. Enfrentam-se as controvérsias a propósito da denúncia anônima como instrumento deflagrador da apuração disciplinar, com menção à Súmula 611 do STJ e ao Enunciado 10 da CGU, bem como à necessidade de se interpretar de forma ponderada as normas e garantias em situação de tensão. No tocante ao inquérito administrativo, reconhece-se que o integram a instrução (seguindo-se o indiciamento no âmbito federal), a defesa e o relatório. Se, em regra, a instauração do processo disciplinar é de competência de uma autoridade administrativa (órgão singular), a fase instrutória é de competência da comissão processante (órgão colegiado) que coletará as provas necessárias à formação de juízo seguro sobre a autoria e materialidade infracional, sendo necessário observar os requisitos legais para constituição da comissão, observando-se os limites dos institutos do impedimento ou da suspeição. Considerando o ônus da prova que se impõem à Administração Pública, aponta-se a irrelevância teórica da eventual revelia do servidor e a essencialidade de se produzir as provas indispensáveis à apuração dos fatos, indeferindo-se as provas desnecessárias. No que tange à prova emprestada, além da conceituação e tratamento no âmbito processual civil e penal, menciona-se a Súmula 591 do STJ e o Enunciado 20 da CGU que delineiam os requisitos para o compartilhamento de provas, apresentando-se críticas doutrinárias ao posicionamento majoritário atual. Já em relação às provas ilícitas, após distinção doutrinária em face das provas ilegítimas, é feita análise quanto ao tratamento dado à matéria no direito processual penal e à chamada “teoria da árvore envenenada”, com as consequências daí resultantes, mencionando-se posições que excepcionalmente flexibilizam sua inadmissibilidade em situações específicas, sendo ainda significativas as controvérsias nesse aspecto. Frisa-se o direito ao silêncio do servidor acusado no PAD, sem que se possa incorrer no erro de presumir a culpa de quem não se manifesta legitimamente com base no artigo 5, LVIII da CR. Finda a instrução, o indiciamento vem por termo que torna o servidor formalmente acusado de um ilícito, com base nas provas coletadas pela comissão processante que viabilizam indicar comportamentos específicos, provados, que se qualificam como infrações disciplinares. Se há dúvida, ainda nesse momento, há quem indique o princípio “in dubio pro societate” para acusar o servidor, ressalvando-se posição pessoal em sentido contrário, de modo fundamentado.

AULA 8

Temas da aula: Fases do processo disciplinar: inquérito (defesa e relatório), julgamento

Descrição: Retoma-se a ideia de que, após a instrução, faz-se o indiciamento e, então, ao servidor é assegurada a oportunidade de apresentar sua defesa. Indica-se, como etapa subsequente, a elaboração do relatório pela comissão processante, definindo seus requisitos, conteúdo e características, reconhecendo-se a desnecessidade de intimação posterior do servidor acusado, até mesmo em relação à sua natureza não vinculante, embora de emissão obrigatória. Os Estatutos de algumas pessoas federativas preveem que, após o relatório da comissão processante, seja emitido parecer jurídico pelo órgão de consultoria jurídica da advocacia pública, com remessa dos autos à autoridade instauradora que, então, o encaminhará a quem tem competência para realizar o julgamento, conforme a legislação de regência. Admite-se a motivação “aliunde” se o julgamento convergir com o relatório da comissão processante, sendo legítima a divergência, hipótese em que será necessária fundamentação específica embasada nas provas do PAD pela autoridade/órgão julgador, dispensada a intimação do servidor, eis que ausente “reformatio in pejus” na espécie (relatório de natureza opinativa). O Enunciado 55 da CGU especifica o livre convencimento da autoridade/órgão julgador, sujeito à verdade material e ao princípio da realidade. Explicita-se que é possível, nessa fase, entendimento no sentido da reabertura probatória e, caso a comissão processante não aquiesça motivadamente com a necessidade de produzir outras provas, enfrenta-se a inviabilidade condenatória pela autoridade julgadora, com as eventuais consequências disciplinares. Sublinha-se não ser legítimo “bis in idem” na punição do servidor. Diante contexto probatório suficiente e observando as evidências quanto à materialidade e à autoria, tem-se viável a punição ou absolvição do servidor, juízo final que tem em seu favor presunção relativa de veracidade. Com visão crítica quanto à invocação da “presunção de inocência” na seara disciplinar, define-se o momento a partir do qual a presunção de veracidade incide sobre o juízo condenatório ou absolutório da autoridade/órgão julgador. Também são objetivadas a vinculação e a discricionariedade na aplicação das penas conforme previsão na legislação de regência, com incidência da proporcionalidade em algumas circunstâncias específicas, com repercussões diversas: a) para fins de caracterização da inconstitucionalidade (em abstrato e em concreto), mencionando-se decisões do Superior Tribunal de Justiça; b) para fins de individualização da pena no caso concreto (controle de juridicidade; não mérito administrativo). Por fim, trata-se do rito sumário previsto no âmbito federal para as hipóteses de exercício do poder disciplinar nas hipóteses de abandono de cargo, acumulação ilícita de cargos ou inassiduidade habitual, bem como do incidente de insanidade mental em que se apure se o servidor tem, ou não, capacidade civil para responder pela infração no processo disciplinar.

AULA 9

Temas da aula: Teoria das Nulidades e Prescrição no Processo Disciplinar.

Descrição: De início, reconhece-se a possibilidade de ocorrerem vícios durante o trâmite do processo disciplinar, sendo diversas as consequências deles resultantes. Explicita-se que os vícios da sindicância apuratória/investigatória e da investigação preliminar (ambas unilaterais e não punitivas, conforme legislação federal e de alguns Estados e Municípios) são superados no processo disciplinar subsequente, quando nele são observadas as garantias constitucionais e regular é o trâmite administrativo. No caso de vícios na sindicância punitiva ou no PAD, deve se aplicar a teoria das nulidades incidente na esfera administrativa que exige a restauração da legalidade ou pela convalidação ou pela invalidação, conforme a natureza do vício presente. São indicados os defeitos mais comuns no processo disciplinar e suas consequências para fins de manutenção ou extinção do ato viciado, bem como a retroatividade dos efeitos e a competência para agir. A compreensão do sistema é viabilizada mediante a análise dos elementos e dos pressupostos dos atos, com especificação das ilicitudes possíveis em cada categoria, examinando-se se é possível, ou não, restaurar a legalidade mediante a convalidação, com enfrentamento da natureza obrigatória ou facultativa de se extinguir ou retificar o vício, em cada caso. Destacam-se como defeitos insanáveis os vícios de motivo, conteúdo e finalidade, ao que se acrescem a inobservância das garantias constitucionais, sendo consequência a invalidação, com efeitos retroativos. Exclui-se a categoria dos atos inexistentes e, em relação aos atos irregulares, esclarece-se que não é necessária sequer a convalidação, por se tratar de vício material irrelevante à competência disciplinar (princípio da instrumentalidade – “pas de nullité sans grief”). Quanto ao prazo máximo que o Estado tem para punir o servidor infrator, pontua-se que a legislação brasileira, em regra, refere-se à “prescrição”, sendo clara a influência do Código Civil de 1916 no ordenamento de direito administrativo vigente. Distinguindo a prescrição e a decadência conforme novos parâmetros conceituais, explicita-se que a natureza do prazo que o Poder Público tem para sancionar um servidor infrator é decadencial (e não prescricional). Contudo, reconhece-se que os Estatutos, em regra, utilizam as expressões “prazo prescricional” ou “prescrição” e, ainda: a) a competência de cada nível da federação para fixar, em seu estatuto, o prazo “prescricional” em que é possível sancionar o servidor efetivo, comissionado ou vitalício daquela esfera federativa; b) a circunstância de, no âmbito federal, aplicar-se a prescrição penal quando a infração disciplinar é, simultaneamente, ilícito criminal; c) início do prazo prescricional a partir da ciência da infração pela autoridade/ órgão competente para  instaurar o processo disciplinar; d) as causas interruptivas e suspensivas do prazo prescricional conforme previsão legal, com destaque para a abertura do PAD ou da sindicância punitiva; e) a existência de prazo máximo para os procedimentos disciplinares conforme sua natureza e o regramento normativo específico; f) as consequências de se ultrapassar o prazo máximo, em especial o fim da interrupção do prazo prescricional.

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