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Sumário
RESUMO DAS AULAS – MÓDULO PROCESSO DISCIPLINAR – CURSO AVANÇADO
A divulgação do resumo das aulas do módulo de “processo disciplinar” busca não só publicizar, antecipadamente, o conteúdo do módulo que será lançado em fevereiro de 2019, com absorção, desde já, das matérias que serão enfrentadas e da profundidade das análises feitas. A intenção é também permitir que os próprios interessados, usando como marco teórico o conteúdo das aulas e a estruturação pedagógica dos temas, possam realizar as suas pesquisas e aperfeiçoamento.
AULA 1
Temas da aula: Ilícitos cometidos pelo servidor público e sistemas punitivos do Estado.
Descrição: Introduz-se a ideia de regimes funcionais do servidor público, consagradores de deveres e proibições que, inobservados, implicam infrações disciplinares. Reconhece-se que o ordenamento prevê, em esferas diversas, instrumentos que evitem ilícitos, sendo necessário na esfera administrativa buscar equilíbrio entre omissão e os excessos no exercício das atribuições disciplinares. Em relação aos subsistemas punitivos, são analisados os três modelos de repressão disciplinar (hierárquico, semijurisdicionalizado e o jurisdicionalizado), com objetivo comum de buscar a regularidade no exercício das atribuições públicas, punindo o servidor se comprovada a autoria e materialidade da infração, além de deflagrar a autotutela que enseje melhor planejamento e execução na atuação do Estado. São delineadas distinções entre a esfera penal e a esfera disciplinar da Administração Pública, traçando a evolução histórica, com indicação de problemas tradicionais do poder de punir do Estado como é o caso da “indústria da prescrição” (riscos nas diversas esferas) e da ineficiência pelo excesso de procedimentos. Também são examinadas as especificidades da seara de improbidade administrativa, conforme previsão na Lei Federal 8.429, traçando as peculiaridades em face da seara disciplinar, com gradação da força punitiva entre as múltiplas esferas do Estado. Em relação a independência das instâncias, incluídas a punição pelos Tribunais de Contas e a competência reparatória de buscar o ressarcimento civil dos prejuízos sofridos pelo erário, a multiplicidade que prevalece em regra embasa-se também em fundamentação consequencialista, vinculada aos limites de efetividade de cada esfera. Destaca-se que a seara disciplinar incide sobre os servidores públicos, incluídos vínculos estatutários, de emprego público e de contratação temporária, o que também se aplica a alguns particulares em colaboração com o Poder Público (como, p. ex., titulares de cartórios) e a alguns agentes políticos (como, p. ex., Ministros e Secretários de Estado). Em relação aos servidores efetivos e estatutários, explicita-se a sujeição ao regramento do Estatuto de cada nível federativo, com as especificidades da legislação federal, estadual ou municipal, mesmo nas hipóteses em que ocorra cessão do servidor para entidade privada da Administração Indireta. Em relação aos empregados públicos, exclui-se sua sujeição aos Estatutos – ainda que cedidos à Administração direta – e se esclarece a sujeição à CLT e, atualmente, à Lei federal 13.303 que exige a edição Códigos de Integridade de Conduta (devem prever sanções para ilícitos disciplinares dos empregados). Frisa-se que entre 1998 e 2008 (publicação da liminar ADI 2.135) há possibilidade de se ter empregado público na Administração direta, autárquica e fundacional, desde que cumpridos determinados requisitos, além dos empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas desde a Constituição de 1988, todos sujeitos ao regime disciplinar da CLT e da legislação federal subsequente. Adverte-se, ainda, que os empregados públicos que tenham estabilidade, em razão de entendimento do STF para os admitidos antes da Emenda Constitucional 41, devem responder disciplinarmente com respeito ao limite da garantia de permanência no quadro de pessoal como regra. No tocante aos contratados temporários pela Administração Pública, tem-se a necessidade de observar regras da lei que autoriza a celebração do acordo com base no artigo 37, XIX da CR e, se ausente o diploma legal exigido pela Constituição ou firmado o contrato temporário contrariamente aos limites do ordenamento, enfrenta-se o vácuo normativo, aproximando-se o máximo possível das garantias constitucionais e de um mínimo de regularidade procedimental, sem burocratização que impeça a punição do ilícito disciplinar. Por fim, são traçadas as controvérsias relativas à punição disciplinar dos dirigentes das estatais, fixando-se posição pessoal a respeito da matéria, com indicação também dos argumentos em sentido contrário.
AULA 2
Temas da aula: Competências iniciais do poder disciplinar: limites e características. A alternativa do consenso no PAD.
Descrição: Apresenta-se a noção basilar de que, em razão da função cogente, a Administração Pública tem o dever de apurar se ocorreu, ou não, infração disciplinar, excluída a possibilidade de morosidade ou de precipitação para fins punitivos, sendo explicitados os problemas inerentes a ambos os vícios e a necessidade de aferir a plausibilidade da atividade investigatória disciplinar, com repercussão já no juízo de admissibilidade. Não se trata de exigir certeza no momento inicial do processo disciplinar, mas “justa causa” que demonstre a pertinência de começar a apuração administrativa de desvio no comportamento do servidor, evitando que o Poder Público seja manipulado por eventual genérico e que incorra em excessos. Em face de decisões do CNJ e de jurisprudência do STF, é analisado o enquadramento do comportamento do servidor em regras que estabeleçam dever de agir e proibições, bem como a viabilidade de punibilidade concreta e a justa causa inicial, ao que se acresce decisão do TCU sobre a matéria. Dentre as orientações do Manual de PAD da CGU destacam-se as alternativas quando uma irregularidade chega ao conhecimento da autoridade competente: arquivamento por ausência completa de plausibilidade, início imediato de procedimento disciplinar em razão dos elementos já presentes ou necessidade de investigação prévia ao início do exercício da competência disciplinar. São delineadas condições para manifestação pelo órgão de consultoria jurídica e explicitado o Enunciado 4 da CGU, com análise crítica do seu conteúdo. Quanto às dificuldades na concretização do juízo de admissibilidade, trata-se da ideia do “in dubio pro societate” como orientadora da investigação pela Administração Pública, oposta à máxima do “in dubio pro reu” válida para o juízo condenatório do servidor, devendo-se observar elementos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria. Com base na adequada compreensão do interesse público e de sua supremacia, são traçados os limites da autoridade no poder disciplinar, o que exclui a confusão com as ideias de arbítrio e de abuso, intoleráveis vícios da competência punitiva do Estado. Apresenta-se o desafio de superar uma bipolaridade maniqueísta, que afaste o processo disciplinar do enquadramento como instrumento único de autoritarismo e que também impeça a sua completa ineficiência que leva à perda do poder de punir sem o alcance dos resultados necessários. No lugar de posições radicais opostas, coloca-se a necessidade do uso ponderado das atribuições públicas de modo a extrair do sistema a maior efetividade possível, o que incide inclusive quanto à alternativa do consenso, compreendida a legalidade em sentido amplo nos termos da juridicidade contemporânea. Em relação à adoção do consenso também na seara disciplinar, indicam-se instrumentos como termo de ajustamento de conduta, suspensão de PAD e outros que passaram a ser firmados em caso de infrações leves e, em alguns casos, infrações médias, afastando a punição do servidor em favor de obrigações previstas em lei e/ou em normas administrativas, especificadas no acordo. Com base no regramento introduzido pela Lei 13.655, tem-se fundamento para celebração de acordos também na seara disciplinar, devendo-se observar também as exigências agora fixadas na LINDB, ao que se acresce o momento adequado para que seja firmado, com cautela para evitar a perda da atribuição punitiva do Estado. Frisa-se a importância de se redigir corretamente obrigações e sanções em instrumentos como TAC’s celebrados em PAD’s, adequando-se a competência disciplinar aos objetivos a que se destina. A instrumentalidade requer uma visão madura que assegure o consenso como mais um mecanismo possível para que sejam concretizadas as finalidades do poder disciplinar.
AULA 3
Temas da aula: Processo disciplinar: proporcionalidade
Descrição: A sujeição do processo disciplinar à proporcionalidade é explicitada quanto à adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, explicitando-se as repercussões desde a qualificação da infração até a individualização do sancionamento, passando pelo juízo da viabilidade de celebrar acordo, ou não, no processo disciplinar. Nessa seara distingue-se o TAC (termo de ajustamento de conduta) do TCA (termo circunstanciado administrativo) previsto no âmbito federal para ressarcimento quando há pequenos prejuízos causados culposamente ao erário, com visão crítica de consequências como a caducidade da competência disciplinar e explicitação da incidência da proporcionalidade na espécie. É trazida regra introduzida pela Lei 13.655 na LINDB que parametriza a dosimetria da pena à luz da proporcionalidade, bem como Enunciado 6 do Manual de Boas Práticas da CGU e da AGU que trata da proporcionalidade no enquadramento e reenquadramento do ilícito funcional, apresentando-se visão crítica à orientação proclamada pelo órgão de controle interno e advocacia pública federal. A análise doutrinária quanto aos limites quantitativos da sanção disciplinar que balizem o poder punitivo da Administração Pública é seguida do exame da jurisprudência a propósito da proporcionalidade que considera a inobservância de outros princípios como a moralidade e impessoalidade estatal na dosimetria da sanção e na escolha do caminho disciplinar razoável. Destaca-se a segurança jurídica e a confiança legítima, explicitando-se consequências como proteção a ato jurídico perfeito, irretroatividade de lei, modulação de efeitos no caso de inconstitucionalidade com repercussão na qualificação do ato do servidor como infracional e, principalmente, a chamada “prescrição disciplinar” (o tempo como elemento que causa extinção do poder disciplinar do Estado). Trata-se da “autovinculação administrativa” com relevância na caracterização de algo como infração disciplinar, além da teoria dos atos próprios, da teoria da confiança legítima e da teoria dos precedentes administrativos, com exame das consequências que delas pode resultar, em especial benefícios como evitar aleatoriedade, arbítrio ou abusos de poder na punição disciplinar, eis que necessária coerência no padrão decisório estatal, essencial à segurança jurídica. Invoca-se o artigo 30 da LINDB como base para se exigir e aumentar segurança jurídica em PADs, inclusive mediante regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, ao que se acrescem o artigo 23 da LINDB (que impõe regime de transição para nova interpretação quanto aos deveres impostos ao servidor) e o artigo 24 do mesmo diploma (que busca impedir que novas orientações causem vícios retroativamente quando, à época, não era viável identificar a ilicitude), enfrentando a noção de “orientações gerais” utilizada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com visão crítica quanto aos riscos inerentes à nova realidade normativa. Advertindo que o poder disciplinar é um modo de restauração da juridicidade e do comportamento regular do quadro de pessoal, de que necessita a própria sociedade, frisa-se a inadmissibilidade de transformar novos dispositivos em “pizza” no processo disciplinar, o que precisa ser considerado para não se estabilizar ilegalidades pelo simples fato de ser “praxe administrativa”, com desvio flagrante da relevante e essencial segurança jurídica.
AULA 4
Tema da aula: Processo disciplinar: isonomia, impessoalidade (colegialidade e segregação das funções), moralidade, boa-fé objetiva e eficiência (uso de novas tecnologias).
Descrição: A igualdade é apresentada no trâmite do processo disciplinar, com o cumprimento da legalidade, com as regras vinculando as partes de forma isonômica, ao que se acresce a relevância do princípio na caracterização do ilícito do servidor. A impessoalidade como instrumento de evitar perseguição e favoritismo, no PAD, tem por finalidade excluir o uso manipulado do procedimento fora do objetivo principal de investigar a ocorrência, ou não, de infração com as consequências previstas no ordenamento, sendo apresentada uma visão crítica da aplicação desviada dessa competência. Como decorrência desses princípios, indicam-se medidas preventivas de parcialidade das decisões disciplinares como a colegialidade e a segregação das funções, sendo examinados aspectos empíricos, teóricos e jurisprudenciais, com análise dos limites inerentes à estrutura administrativas e às exigências jurídicas inafastáveis. Esclarece-se que a moralidade e boa-fé objetiva vinculam os atos dos procedimentos disciplinares (como, p.ex, a lealdade exigida das partes até no tocante à produção probatória) e também são relevantes ao identificar a infração presente na espécie (como, p.ex., a prática de nepotismo, a desafiar estabilidade das decisões atualmente). Destaca-se a necessidade de efetividade do processo disciplinar, tendo em vista a eficiência prevista no “caput” do artigo 37 da CR, a racionalização, a simplificação, a redução de burocracia desnecessária e a duração razoável do procedimento consagradas no ordenamento, sendo a incidência dos parâmetros legais mecanismo adequado ao alcance dos resultados. Por fim, trabalha-se o uso de tecnologia contemporaneamente, o que autoriza desde o uso de videoconferência até soluções jurídicas para realidades como “bring your own device” (Byod), ou mesmo a incidência de inteligência artificial na atividade disciplinar, sujeita às garantias constitucionais, cujo cumprimento incide e atrai os deveres de prevenção e precaução no planejamento dos diversos atos administrativos.
AULA 5
Temas da aula: O direito penal/processual penal e o direito administrativo disciplinar: controvérsias e autonomia. Princípios da oficialidade, informalismo moderado, juízo natural e insignificância.
Descrição: Faz-se uma análise da aproximação feita entre o Direito Administrativo Disciplinar e o Direito Penal/Processo Penal, sendo todos integrantes do chamado “Direito Sancionador” do Estado. Destacam-se as especificidades de cada seara, em regra não identificadas pela doutrina e jurisprudência pátrias, ao que se acrescem incongruências como a incidência supletiva do Processo Civil nos procedimentos de polícia administrativa, com recusa de sistema equivalente nos processos disciplinares, eis que nos últimos opta-se, em regra, pela subsunção às regras do Processo Penal. Frisa-se a necessidade de buscar autonomia sistêmica do Direito Disciplinar, não para fins de blindagem absoluta em relação a outras disciplinas, mas para prioritariamente reconhecer a autonomia científica da matéria. Considera-se, p.ex., a primazia da verdade material no processo administrativo punitivo, o que até mesmo afasta nele a importância e a força da “presunção de inocência” que, no processo penal (orientado pela verdade formal) consubstancia princípio absolutamente essencial. No Direito Disciplinar, decorre da verdade material e do princípio da realidade ser ônus da própria Administração Pública coletar os dados fáticos que comprovem a infração do servidor a justificar a sanção prevista no ordenamento (é dever público buscar elementos empíricos sólidos caracterizadores do motivo do ato punitivo). É feita análise crítica de posições do STF assentadas na compreensão equivocada das bases do direito administrativo disciplinar, incorporando princípios típicos da persecução penal. Explicitam-se entendimentos doutrinários diversos, bem como regras da legislação federal sobre esse aspecto, sendo apresentadas controvérsias a propósito do “in dubio pro societate” (para a fase investigatória) e do “in dubio pro reu” (para o julgamento disciplinar), com enfrentamento especial da divergência quanto ao ato de indiciamento. Também são explicadas as repercussões da presunção de veracidade dos documentos públicos (considerados durante o procedimento) e da presunção de legitimidade da decisão final absolutória ou punitiva (ao final do procedimento, após coletadas provas sobre a autoria e materialidade da infração). Definem-se os princípios da oficialidade e do informalismo moderado no PAD, a partir da legislação e conceitos doutrinários, com introdução da ideia de instrumentalidade inclusive para fins de caracterização de nulidade. Em relação ao juízo natural, tem-se a exigência do “administrador competente” (competência da autoridade disciplinar estabelecida previamente no ordenamento), bem como o tratamento normativo das situações de impedimento e de suspeição. Quanto à insignificância, é traçado um paralelo entre a incidência do princípio no direito penal e nos casos de improbidade administrativa, explicitadas as controvérsias em se tratando de processo disciplinar, com retomada das discussões a respeito da proporcionalidade e do dever de agir quando se trata de competências administrativas, a desafiar a normatização pública da matéria, de forma a alcançar um mínimo de segurança jurídica (como feito no âmbito federal, p. ex., em relação ao TCA). Por fim, sublinha-se a essencialidade de as autoridades disciplinares e os órgãos controladores não reduzirem a insignificância ao aspecto econômico, sendo necessária uma interpretação sistêmica do ordenamento e da realidade em questão.
AULA 6
Temas da aula: Devido processo legal, ampla defesa e contraditório no processo disciplinar (cerceamento de defesa, duplo grau obrigatório, “reformatio in pejus”). Publicidade (sigilo fiscal e sigilo bancário; sigilo conforme natureza dos procedimentos disciplinares e fases do PAD).
Descrição: Do princípio do devido processo legal decorre a necessidade de a Administração Pública cumprir a sequência de atos para apuração da materialidade e autoria da infração, além do conteúdo material dos atos disciplinares. Além do contraditório, que requer uma alternância de manifestações das partes do processo disciplinar, tem-se o princípio da ampla defesa, que implica “paridade de armas” na produção probatória, com a essencialidade da garantia desses direitos num Estado Democrático de Direito, independente da complexidade da relação disciplinar e da intolerância social com as infrações cometidas por servidores públicos. Sublinham-se os riscos do cerceamento de defesa nos procedimentos com potencial punitivo, destacando-se a possibilidade de, no controle judicial posterior, excluir-se o juízo final proferido na via administrativa. Quanto ao duplo grau de jurisdição, indicam-se os argumentos que embasam a sua não exigência nos processos disciplinares, com exame das perspectivas de mutação futura de entendimento. Enfrenta-se a discussão sobre “reformatio in pejus”, traçando os posicionamentos sobre o limite da apreciação da matéria disciplinar, em caso de recurso, pela autoridade superior, distinguindo-se a situação de discricionariedade e de vinculação punitiva. São mencionadas duas situações diversas dos recursos administrativos: a) o chamado “pedido de revisão”, distinto dos recursos administrativos, cujas características são incompatíveis com a “reformatio in pejus”; b) a decisão pela autoridade julgadora em sentido diverso do relatório da comissão processante, hipótese em que prevalece o livre convencimento, inclusive para eventual agravamento de sanção, sendo incabível falar em “reformatio in pejus” (enunciado 21 da CGU). Quanto à publicidade, tem-se situação peculiar na atividade disciplinar quanto à incidência do princípio, admitida uma tensão clara entre a privacidade/intimidade do servidor e a transparência dos atos públicos, a ser equacionada em cada procedimento de modo específico e conforme a sua natureza: a) unilateral/investigativa (ex: sindicância investigatória/apuratória, investigação preliminar) ou b) relação dúplice, com potencial punitivo (ex: processo disciplinar ou sindicância acusatória/punitiva), atentando-se para as características das fases iniciais, intermediárias e finais, nessa segunda hipótese. Destaca-se a importância da publicidade e da motivação como instrumentos à garantia de direitos fundamentais, sendo necessária cautela na ponderação quando há risco de sacrifício do núcleo fundamental dos princípios em tensão. Informam-se decisões dos Tribunais Superiores sobre a publicidade em geral no Direito Administrativo, bem como paradigmas que incidem quando se trata de competência disciplinar, em especial sigilo bancário e sigilo fiscal, com regras legais, lições doutrinárias e orientações jurisprudenciais distintas, ao que se acrescentou análise dos direitos à privacidade e à intimidade na hipótese de comunicação eletrônica. Pontua-se o sigilo em fases da atividade disciplinar como uma garantia da investigação administrativa, incidindo o dever de motivação na espécie.
AULA 7
Temas da aula: Instâncias punitivas do servidor público (conceitos, sujeitos competentes, características, dever de articulação). Regra da independência (exceções). Natureza indenizatória da seara de ressarcimento civil (descontos em contracheque). Artigo 28 da LINDB: repercussão.
Descrição: Apresenta-se a ideia de independência das instâncias punitivas do servidor público, após enumerar as diversas searas previstas no ordenamento: persecução penal, improbidade administrativa, penalidades aplicadas pelos Tribunais de Contas, ressarcimento civil dos prejuízos sofridos pelo erário e processo disciplinar. Discute-se a necessidade da multiplicidade de esferas em face dos problemas de efetividade em cada uma, a despeito do crescimento dos espaços e instrumentos punitivos do Estado. A regra geral da independência das instâncias tem indicadas as duas exceções previstas no ordenamento em que se admite a comunicabilidade da decisão de uma seara a outra, excluída a absolvição por falta de provas. Delineiam-se as competências dos sujeitos que deflagram e conduzem a atividade punitiva em cada uma das searas punitivas (ex: MP na ação pública incondicionada), com especificação das características das esferas distintas (ex: tipicidade do ilícito penal, sanções de improbidade administrativa distintas das punições disciplinares) e de questões controversas (ex: dolo genérico como elemento caracterizador de improbidade administrativa no caso do artigo 11 da Lei 8.429). Enfrenta-se a situação em que há equivalência de resultado de sanções em esferas diversas (ex: perda do cargo público na ação de improbidade administrativa, demissão no processo disciplinar, perda do cargo na seara penal), bem como a gradação da força punitiva entre a esfera penal, de improbidade administrativa e disciplinar, sendo o ressarcimento civil seara de natureza indenizatória. Pontua-se a pertinência de articulação entre as esferas distintas, com normatização administrativa já existente em determinadas situações (ex: enunciados 7 e 8 da CGU), ao que se acrescenta exame do modo de se buscar ressarcimento civil, com os principais aspectos jurídicos relativos a essa matéria (ex: discussão sobre a viabilidade dos descontos em contracheque do servidor que causou prejuízo ao Estado – apresentação da posição majoritária, entendimento pessoal e argumentos contrários). Ainda se discute a repercussão artigo 28 da LINDB nas múltiplas esferas punitivas do servidor, sendo indicada a divergência doutrinária sobre o sentido da regra, com visão crítica da posição em princípio majoritária, sublinhando-se a indispensabilidade de uma compreensão ampla, capaz de preservar a efetividade do sistema.
AULA 8
Temas da aula: Diferentes procedimentos da atividade disciplinar.
Descrição: A inadmissibilidade de meios sumários de atuação disciplinar, como é o caso da “verdade sabida” ou da “investigação sumária”, é preliminarmente fixada, explicitados o histórico e as características de algumas dessas figuras jurídicas incompatíveis com a Constituição de 1988, em especial o direito de defesa. São indicadas espécies de sindicâncias (investigatória/apuratória, acusatória/punitiva), sendo examinadas suas características, hipóteses autorizativas, etapas basilares, objetivos e distinções, com base em noções doutrinárias e especificidades legislativas do ordenamento brasileiro. Coloca-se o fato de, no âmbito federal, prever-se o chamado “rito sumário” para as hipóteses de inassiduidade habitual, acúmulo ilícito ou abandono de cargo por parte do servidor, o que, em princípio, exige somente prova documental, viabilizando um andamento mais célere. Sublinha-se a especificidade dos procedimentos em que é preciso discutir a capacidade civil do servidor (complexidade nos casos de doenças mentais e alcoolismo). Destaca-se a distinção de prazos máximos conforme o rito estabelecido em cada nível federativo, o que repercute na interrupção do tempo em que é possível a Administração Pública exercer o poder-dever de sancionar o servidor quando instaura algum dos procedimentos contraditórios (no âmbito federal: PAD, sindicância acusatória ou processo disciplinar pelo rito sumário). Quanto à definição da figura por meio de que serão utilizados os recursos investigatórios do Poder Público, recomenda-se atenção à estruturação feita na legislação federal, estadual ou municipal, bem como às normatizações administrativas realizadas em Portarias, Resoluções, Instruções, ao que se acrescem documentos como “Manuais de Processo Disciplinar” e orientações decorrentes de súmulas e de respostas a consultas jurídicas. Informa-se que a chamada “investigação preliminar” é prevista, no âmbito federal, na Portaria 335/2006 da CGU, o mesmo ocorrendo em atos normativos administrativos de alguns Estados e Municípios, havendo medidas instrutórias que podem ser realizadas unilateralmente pelo Poder Público, a fim de aferir a pertinência de iniciar, ou não, procedimento contraditório subsequente. Também se traz a noção da “sindicância patrimonial” consagrada no âmbito federal para as situações em que se apura se a evolução do patrimônio do servidor é compatível, ou não, com as rendas licitamente auferidas, havendo fundamento na Lei 8.429 (artigo 9, VII), no Decreto 5.483/2005 e na Portaria 335/2006 da CGU. Em face da multiplicidade de procedimentos, realiza-se uma análise crítica dos diferentes instrumentos disciplinares disponíveis, reconhecendo a inconveniência de algumas das figuras jurídicas já normatizadas na esfera federal e em outros níveis. Esclarece-se que vícios dos procedimentos preliminares apuratórios, de natureza unilateral, podem ser superados no procedimento contraditório subsequente, em que se observem as garantias constitucionais e o regular trâmite previsto em lei. Por fim, são examinadas jurisprudências atualizadas sobre a matéria em questão.
AULA 9
Temas da aula: Fase inicial do processo disciplinar: instauração (portaria, denúncia anônima, comissão processante). Afastamento cautelar e mudança de lotação do servidor.
Descrição: É apresentada a instauração como a fase inicial do PAD, seguindo-se, no âmbito federal, o chamado “inquérito administrativo” que se compõe de instrução, defesa e relatório, com o indiciamento ocorrendo após a fase instrutória e antes de o servidor exercer seu direito de defesa. O terceiro momento, correspondente ao julgamento, finaliza o processo disciplinar, delineando-se as competências específicas, de natureza singular ou colegiada, para prática dos atos de cada etapa. Quanto à instauração, trata-se da deflagração de ofício ou a pedido, reconhecendo-se que, a despeito da hierarquia administrativa, a fixação da competência para abrir o procedimento depende, em regra, de legislação/normatização específica. Também se trata da situação relativa ao servidor cedido, com exame das especificidades legais do regime jurídico funcional, bem como de orientações como as do Manual da CGU. Ao mencionar a portaria como integrante da fase de instauração, explicitam-se aspectos basilares como local adequado para se instaurar o procedimento, inclusive nos casos de cessão do servidor, distinguindo-se essa etapa do julgamento final. Ainda quanto à fase inicial, enfrentam-se as controvérsias relativas à denúncia anônima, com explicitação dos argumentos doutrinários e decisões jurisprudenciais sobre a matéria (súmula 611 do STJ e enunciados 3 e 10 da CGU), sendo pontuadas exigências para que se alcance a indispensável juridicidade disciplinar. Exemplos: a) investigação preliminar como condição para, nos casos de denúncia anônima, promover-se a adequada coleta de dados necessários a evidenciar a pertinência da apuração em sindicância ou do processamento em sede de PAD; b) o sigilo como direito do servidor a ser observado na hipótese de denúncia anônima (mantém-se o dever de apurar, sem restrições indevidas às garantias individuais do servidor). Busca-se interpretação razoável que evite: a) que a denúncia anônima, por si só, autorize a deflagração do PAD, sem outros elementos coletados em procedimento administrativo regular que justifiquem a atividade disciplinar; b) que a denúncia anônima signifique caducidade do poder de punir, não sendo razoável que a sua mera existência exclua a possibilidade de a Administração realizar apuração jurídica subsequente e sem vícios, identificando tratar-se de hipótese de exercício devido de competência disciplinar. São indicadas exigências a respeito da constituição e funcionamento da comissão processante, cujos membros devem ter habilidades específicas, sendo legítimo a sua designação permanente ou temporária, conforme determinação da legislação de regência. Também se analisa o afastamento cautelar como medida excepcional, com os pressupostos, finalidade, momento e competência de decretação, além de outros aspectos do regime jurídico, cabendo ponderar eventuais dificuldades resultantes do instituto, excluída interpretação ampliativa na espécie. Por fim, enfrenta-se a mudança de lotação do servidor realizada como meio de afastamento do servidor do lugar do ilícito, com defesa fundada na ausência de inamovibilidade como garantia da maioria dos servidores e em normas como enunciado 14 da CGU, sendo comuns críticas que denunciam a finalidade punitiva da transferência, com desvio de finalidade do instituto.
AULA 10
Temas da aula: Inquérito administrativo: instrução.
Descrição: Retoma-se, inicialmente, o ônus da prova que impõe à Administração Pública o dever de colacionar elementos que evidenciem a materialidade e a autoria da infração, bem como a gestão da fase instrutória à luz da razoabilidade, excluídas provas desnecessárias e garantida a produção daquelas essenciais à elucidação dos fatos relativos ao ilícito, sob pena de cerceamento de defesa e risco de perda da competência punitiva, pelo fim do prazo máximo fixado para sancionamento disciplinar. O critério abstrato é “prova necessária deve ser deferida e a desnecessária indeferida”, o que exige, no caso concreto, exame dos aspectos relativos à autoria e materialidade da infração, bem como dos pontos relevantes da defesa, mensurando-se riscos de comprometimento final do procedimento na hipótese de eventual indeferimento probatório. Sublinha-se a importância da comunicação ao servidor dos atos instrutórios e, ainda, as consequências objetivas da “paridade de armas” como direito assegurado ao servidor, as hipóteses de cabimento da figura da acareação à luz de cada estatuto, aspectos pertinentes ao interrogatório do acusado com análise crítica de decisões jurisprudenciais sobre esse ponto. Também se explicita que é preciso assegurar vista ao servidor de atos relevantes no processo disciplinar, sendo certo que o modo de produção de provas depende da legislação administrativa em vigor em cada nível federativo, assegurada incidência supletiva do processo civil por força do artigo 15 do NCPC. Menciona-se a prova pericial, documental, diligências, prova oral, obtenção de esclarecimentos, com destaque para a discussão relativa à “prova emprestada”, mediante análise de diversos fundamentos doutrinários, decisões dos Tribunais Superiores (inclusive a Súmula 591 do STJ) e posições da Administração Pública (enunciado 20 da CGU), sendo necessária observância de limites que evitem comprometimento do direito de defesa do servidor. No que tange à prova ilícita, dá-se destaque a regras legais como o artigo 30 da Lei Federal 9.784, evidenciadas dificuldades de se fazer o juízo objetivo em cada caso concreto, ao que se acresce advertência de parte da doutrina no sentido da sua admissibilidade excepcional para fins de absolvição, quando a inocência do servidor não pode ser demonstrada por outro meio probatório, o que afastará segurança jurídica quanto ao motivo basilar da punição (certeza quanto à infração). Em face de jurisprudência do STJ e da chamada “teoria da árvore envenenada”, são apresentadas ponderações constitucionais que impedem, como regra, o uso de provas contaminadas por um vício de origem. Após distinção doutrinária entre ilicitude material e procedimental das provas, o que teria repercussão no seu caráter absoluto ou relativamente ilícito, retoma-se a regra geral que não as admite, sendo necessário afastamento daqueles que tiveram delas conhecimento para segurança da Administração Pública, do servidor e da própria sociedade. Contudo, é invocada decisão do STF sobre a não nulidade do procedimento se a prova ilícita não foi considerada na decisão disciplinar final, não sendo rara a relativização a intolerância quanto à prova ilícita, o que exige uma visão crítica e responsável dos perigos inerentes a esse tipo de realidade do controle e administrativa. Idêntica cautela deve se manter ao interpretar o direito constitucional ao silêncio garantido ao servidor infrator, hoje comumente interpretado de forma restritiva e não raras vezes, absurdamente, como “indício de culpa”, o que significa ignorância dos seus contornos constitucionais e legais, nos termos de sólida doutrina clássica e atualizada. Adverte-se que, tão ou mais grave do que as consequências da inércia de quem tem competência disciplinar, é aliar “presunção de culpa em face do silêncio do acusado” com eventual captura das esferas punitivas para finalidades diversas das legais, com grave comprometimento das normas constitucionais, sendo ônus de quem atua em PAD a integral regularidade na prática de todos os atos administrativos. Também se enfrenta a dificuldade de viabilizar prova nos procedimentos disciplinares em relação aos equipamentos utilizados no sistema BYOD (“bring your own device”), exigindo-se normatização dessa realidade institucional, inclusive em relação ao uso de e-mails e condições de acesso administrativo a instrumentos como notebooks e computadores pessoais. Por fim, quanto a eventual incapacidade civil do servidor, são tratadas realidades distintas, fáticas e jurídicas, e a necessidade de previsão de incidente de insanidade mental no ordenamento, com enfrentamento dos desafios de normatização e aplicação dessa figura jurídica.
AULA 11
Temas da aula: Inquérito Administrativo: indiciamento, defesa, relatório. Julgamento. Recursos, pedido de reconsideração e pedido de revisão.
Descrição: Em face da instrução probatória, explicita-se que a comissão processante pode fazer o “indiciamento” do servidor, sendo demonstradas as condições à lavratura do termo, as suas características basilares e os seus limites. Elucida-se que é a partir dos parâmetros da acusação, fundada nas provas colhidas na fase instrutória, que se tem definidos os contornos da defesa e a amplitude possível do julgamento final. Frisa-se a irrelevância de eventual capitulação legal equivocada, visto que o servidor se defende dos fatos pelos quais é acusado de agir ilicitamente, ausente a impossibilidade de ser punido por fato infracional diverso, sendo nesse sentido farta jurisprudência atual. No que tange à defesa do acusado, tem-se a sua amplitude garantida constitucionalmente, devendo a comissão processante considerá-la no relatório que é um ato opinativo e informativo colegiado. É citado o enunciado 33 da CGU segundo o qual, diante de deficiência da instrução identificada pela consultoria jurídica, é possível reinstaurar a fase apuratória, sendo cabível à comissão processante divergir, não estando obrigada a aquiescer com o entendimento do órgão consultivo. Além de jurisprudência do STJ que afasta nulidade pela ausência de vista ao servidor do relatório da comissão, explicita-se a necessidade de se remeter o expediente à autoridade instauradora que, por sua vez, o encaminhará ao órgão/autoridade competente para julgar, ausente, em regra, fixação de prazos específicos para cumprimento da tarefa. Quanto à decisão final, o destaque é para as alternativas daquele que é competente para julgar: a) aquiescer com o juízo exarado pela comissão processante no relatório, sendo legítima a “motivação aliunde”; b) divergir da opinião absolutória ou punitiva aviada no relatório pela comissão processante, em face da prova produzida no PAD, sendo legítimo que a autoridade ou órgão julgador apresente sua fundamentação para embasar a própria conclusão disciplinar; ou c) verificar que é preciso refazer parte dos atos disciplinares ou mesmo todo o procedimento, sendo legítimo à comissão processante concordar ou não com esse juízo; em caso de discordância, restará a autoridade decidir com base no estado instrutório final. Pontua-se a viabilidade de o órgão consultivo se manifestar, antes da decisão final, sobre a situação jurídica do PAD, sendo clara a natureza de parecer não vinculante, com a obrigatoriedade de emissão sendo dependente das regras da legislação específica. Também se adverte: a) para os efeitos da teoria dos precedentes administrativos no processo disciplinar; b) para a repercussão para fins absolutórios da insuficiência de provas relativas à materialidade e à autoria da infração; c) para a competência de a autoridade/órgão julgador fazer o correto enquadramento da infração disciplinar; d) para a presunção de legitimidade (veracidade e conformidade com o ordenamento) da decisão final. Quanto aos recursos, tem-se que alguns Estatutos os estabelecem expressamente, normatizando-os, sendo que outras legislações limitam-se a prever pedido de reconsideração (que não é recurso administrativo), admitido o recurso hierárquico para a autoridade superior àquela que decidiu o PAD (se existente superior hierárquico a quem decidiu no escalonamento de competências). Distingue-se o chamado pedido de revisão, com regime jurídico diverso dos recursos administrativos, devendo-se observar os requisitos legais e as exigências específicas do instituto.
AULA 12
Temas da aula: Teoria das nulidades no processo disciplinar. Prescrição/decadência.
Descrição: Tendo em vista que vícios podem atingir o processo disciplinar, são examinadas as respostas diferentes que o ordenamento apresenta à gravidade dos defeitos, distinguindo-se a teoria monista da teoria dualista das nulidades. A noção de convalidação é apresentada como meio de restauração de juridicidade no caso de vícios sanáveis, sendo cabível a invalidação se os defeitos do ato disciplinar são graves e insanáveis, o que evidencia a relevância de se determinar a natureza do vício existente. Em relação a cada figura, são definidos os pressupostos autorizadores, os sujeitos competentes, os efeitos que produzem na realidade disciplinar e os limites para sua prática, com indicação das controvérsias doutrinárias existentes em determinados aspectos, bem como posições jurisprudenciais majoritárias. Indicam-se os vícios no conteúdo, sujeito, forma, motivo e finalidade do ato disciplinar, caracterizando cada um como defeito sanável ou vício insanável, enquadrando-os como sujeitos à invalidação ou convalidação administrativa, atos nulos ou anuláveis, em regra como conduta obrigatória, ressalvada hipótese de competência facultativa. Considerando a orientação doutrinária predominante, aponta-se que são insanáveis os comprometimentos das garantias constitucionais como devido processo legal, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade da punição e motivação da decisão disciplinar, admitindo-se um grande número de vícios de motivo nos PAD’s que os comprometem, o que justifica exame de decisões jurisprudenciais dos Tribunais Superiores. Também se analisa a limitação da autotutela no processo disciplinar em razão de norma introduzida pela Lei 13.655 na LINDB, que incorporou uma visão consequencialista limitadora do reconhecimento das nulidades administrativas. As categorias dos atos inexistentes e dos atos irregulares merecem análises individualizadas, com exame das suas características definidoras, consequências a cada uma imputadas e diversidade de correntes doutrinárias, com visão crítica e posição pessoal explicitadas sobre a matéria.
Por fim, enfrenta-se a questão da estabilização pelo tempo mediante os institutos previstos no ordenamento brasileiro: prescrição e decadência. Explica-se historicamente o fato de os Estatutos funcionais consagrarem a expressão “prescrição”, por influência dos parâmetros do Código Civil de 1916, ainda não absorvida pela legislação disciplinar o paradigma do direito alemão previsto no Código Civil de 2002 e que distingue o conceito de prescrição da noção de decadência. Pontua-se a viabilidade de adoção da expressão específica dos Estatutos, desde que entendida a natureza decadencial presente quando há perda de um direito potestativo que, não exercido no prazo legal, desaparece. Destaca-se a competência legislativa de cada ente federativo para fixar o lapso temporal máximo para exercício de prerrogativa unilateral como a competência disciplinar em relação aos seus servidores, o que exclui, p. ex., regra da Lei 8.112 a Estados e Municípios. Quanto ao prazo para punir servidor infrator, fixa-se o seu início a partir do conhecimento da autoridade competente para instaurar o PAD, sendo cabível interrupção/suspensão nas hipóteses previstas na legislação específica e pelo tempo em que se admite o seu não transcurso. São apresentadas situações concretas para se vislumbrar as repercussões de hipóteses interruptivas nos procedimentos contraditórios, com reconhecimento da perda da competência punitiva ao fim do prazo legal, sendo nesse sentido a orientação da jurisprudência dos Tribunais Superiores, devidamente examinada. Por fim, frisa-se o quanto é essencial a mudança de cultura no exercício da atividade disciplinar, com exercício tempestivo e adequado da competência apuratória da ocorrência de ilícitos funcionais, com decisão final eficiente que atenda a juridicidade administrativa.
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