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O compromisso é oferecer uma discussão sólida sobre os principais aspectos dos temas de Direito Administrativo selecionados, menção às diferentes correntes sobre os pontos controversos, indicação de autores com obras e artigos específicos, seleção de citações e de acórdãos pertinentes, além de resumo da posição pessoal e eventuais argumentos contrários, conforme adequado a cada ponto analisado.
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Os temas das aulas estão disponíveis abaixo, viabilizando que o aluno esteja ciente da abordagem em relação a cada assunto e, assim, verifique o seu interesse no exame das matérias:
Sumário
Módulo 1 – Regime jurídico administrativo – princípios
AULA 1:
Temas da aula: Direito Administrativo e regime jurídico administrativo: introdução.
Descrição: Analisa-se a evolução do Direito Administrativo, enfrentando alguns dos seus aspectos básicos e das perspectivas futuras, em célere mutação. Enfrenta-se o desafio científico de tratar dos diversos parâmetros de Estado (Estado em rede, Estado mediador, Estado premial, dentre outros), da chamada “crise do Direito Administrativo” e do movimento pendular inerente à disciplina. Além da ideia originária de um regime especial com restrições aptas a proteger os cidadãos em face do Estado e vantagens instrumentais da atuação administrativa, são identificadas críticas históricas ao sistema, vinculações com o Direito Constitucional e a bipolaridade atualmente presente na compreensão do regime jurídico administrativo, como reflexo ideológico na percepção do Estado contemporâneo. Também se examina a assertiva de que é preciso reformar as estruturas administrativas, incorporando novos paradigmas como a intolerância com a omissão e a necessidade de parâmetros para a atividade de controle, de modo a se ter um melhor equilíbrio e eficiência administrativa. Traz-se a diferença entre autoridade e autoritarismo do Estado, as novas formas de exercício da função normativa pelo Estado, os efeitos da sensação de insegurança jurídica de quem se relaciona com o Poder Público e, como resposta, à “judicialização da política” que pode chegar à “politização do Judiciário”. O recurso à doutrina que analisa características do sistema pós-positivista permite o reconhecimento crítico da realidade contemporânea, com discussão sobre a legitimidade do Direito produzido e definido pelos diversos agentes públicos, além dos perigos do jogo político que sacrifica o interesse público primário. Advertindo para a diferença entre o desvio no uso de figuras jurídicas e os próprios institutos, defende-se uma correta da compreensão da juridicidade de modo a enfrentar a crise de fontes no Direito Administrativo, o que exige uma reconstrução do regime jurídico especial, com incorporação de mecanismos consensuais, compartilhamento de poderes entre órgãos, pluralidade normativa, abertura integrativa do sistema que, aberto, requer efetiva integração para que se alcance o adequado significado das normas. Por fim, analisa-se a alternância de primazia entre Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como a forma pela qual o Estado habitualmente passa quando das diversas transições.
AULA 2:
Tema da aula: Regime jurídico administrativo: discussões contemporâneas.
Descrição: Propõe-se a revisão da Teoria de Poderes do Montesquieu, com reconhecimento da função de governo como função de Estado, além da função normativa do Estado (não apenas a função legislativa) e função controle (não somente a função judicial). Reconhece-se que o grande número de textos normativos causa instabilidade no sistema, principalmente considerando os diversos centros produtores de normas, desde quem as produz, passando por quem as aplica e chegando aos controladores da Administração Pública. Trata-se do método da subsunção, da lei como pré-ponderação normativa do Estado e dos outros caminhos para definição da norma em cada caso concreto. É analisada a chamada “crise do Legislativo”, a complexidade da atividade hermenêutica no pós-positivismo, as dificuldades enfrentadas pelo Judiciário desde o aumento progressivo de ações até a análise individualizada de questões coletivas. Colocam-se as posições que se opõem no Direito Administrativo contemporâneo: de um lado, quem defende a estrutura cada vez mais enxuta do Estado com a horizontalização de relações cada vez mais afetas ao espaço privado e ao mercado; de outro lado, aqueles que argumentam a necessidade do regime jurídico administrativo para as atividades que o ordenamento impõe como competência do Estado, o que significa necessariamente manter estruturas e regime de direito público. Também são indicados os problemas orçamentários, desde a arrecadação até a aplicação; as dificuldades com a ausência de um quadro técnico, contínuo, de servidores devidamente preparados; os desafios do controle nos últimos anos a requerer diminuição dos excessos, bem como a exclusão das insuficiências, alcançando-se um mínimo de razoabilidade e equilíbrio. Questiona-se a “vitimização do indivíduo” em face do Estado, a ilusão de que a aprovação de leis é a solução para todos os problemas da Administração Pública, bem como a “destruição criativa” de figuras jurídicas que nem sempre necessária. Além disso, menciona-se a existência de “leis-zumbi” e de interpretações retrospectivas de novos institutos, a agravar as crises que atingem o Legislativo, Executivo e Judiciário, cuja superação exige conhecimentos técnicos relativos ao regime jurídico administrativo, desde a noção de princípios, sua força coercitiva e funções, até a obrigatoriedade de regras constitucionais e legais, com compreensão das diferenças entre ambos. Por fim, anuncia-se a crítica doutrinária à “hiperinflação” dos princípios, a desafiar razoabilidade na sua aplicação sobre as relações jurídico-administrativas.
AULA 3:
Tema da aula: Da legalidade restrita à juridicidade.
Descrição: Fala-se inicialmente da perda do centralismo da lei, dos questionamentos a propósito da legitimidade do Parlamento e da erosão da lei em sentido formal, corroborados pela constitucionalização dos princípios que, para parte da doutrina, levam ao pan-principiologismo patológico capaz de causar, paradoxalmente, a sua perda de importância. Analisa-se um novo prisma para a atividade hermenêutica exercida pelo administrador público e pelos controladores, reconhecendo-se a importância de se adotar cautelas e respeitar limites nessa tarefa. Limite fundamental é a ideia de legalidade que evoluiu à noção de juridicidade imposta ao cumprimento do administrador público. Nesse contexto, explicita-se a lei formal como norma primária do ordenamento, com pormenorização subsequente na esfera administrativa, respeitando-se a reserva legal relativa prevalecente no Direito Administrativo. Discute-se os espaços da discricionariedade administrativa diante da normatização da matéria, com menção a decisões dos Tribunais Superiores em casos concretos. Sobre o poder normativo e a legalidade ampla, indica-se a necessidade de exame dos seus limites em cada situação específica, com indicação de divergências doutrinária e jurisprudencial, além de exame específico das controvérsias em searas como o poder punitivo do Estado. Discute-se a ideia de tipicidade, a possibilidade de a lei invadir a seara de atividade administrativa (“reserva da administração”) e os limites do controle de “legalidade” pelo Judiciário e por outros órgãos controladores. É investigado o “locus” adequado para a tomada de decisões públicas, com menção à “teoria das capacidades institucionais” e à “doutrina da deferência” em favor dos juízos legislativos e administrativos, bem como referência à jurisprudência atualizada. O objetivo é ensejar uma compreensão harmônica da atividade legislativa do Parlamento, normativa da Administração Pública, executiva dos órgãos públicos e de controle, com respeito e equilíbrio entre os diversos espaços de atuação.
AULA 4:
Tema da aula: Segurança jurídica (1ª parte)
Descrição: A ideia de segurança jurídica é introduzida a partir das transformações céleres do mundo contemporâneo e do sistema jurídico, num movimento paradoxal que desafia o alcance de um mínimo de certeza, estabilidade e previsibilidade. São indicados os institutos que buscam concretizar a segurança jurídica desde o ato jurídico perfeito até a prescrição, passando pela necessidade de regimes de transição diante de mutação legislativa, além da demanda de que o ordenamento não se transforme em uma verdadeira colcha de retalhos. Também são analisadas questões relativas à eficácia dos atos administrativos, em especial os efeitos da invalidação de atos viciados, em face da posição majoritária que passou a recusar retroatividade da invalidação de atos ampliativos de direito, apresentando-se visão crítica neste ponto. Uma análise de direito comparado que auxilia no alcance do equilíbrio entre a petrificação e o casuísmo na mudança do ordenamento termina por objetivar a segurança jurídica, com respeito à confiança legítima que os cidadãos devem imputar às atividades do Estado. É preciso buscar a mesma harmonia nas complexas situações de tensão entre legalidade e segurança jurídica, com fixação clara de elementos que devem estar presentes para que o pêndulo se incline para um lado ou outro, sob pena de a segurança jurídica ser manipulada para encobrir ilicitudes insanáveis. É apresentada jurisprudência comparada e nacional que aplica instrumentos de segurança jurídica, destacando-se marcos de que resultam a irretroatividade de novas interpretações administrativas e a modulação de efeitos de inconstitucionalidade originária, com os riscos a serem contornados em cada situação. A teoria do fato consumado é explicada sob uma perspectiva crítica quanto aos seus efeitos, reconhecendo-se a evolução no seu tratamento pelo Superior Tribunal de Justiça.
AULA 5:
Temas da aula: Segurança jurídica (2ª parte).
Descrição: Inicialmente são analisados os requisitos da teoria da confiança legítima e a sua vinculação com as situações de vícios dos atos administrativos. Diferentemente, indicam-se outras teorias para situações de regularidade administrativa em que há mudança na conduta da Administração Pública e que atraem teorias como: autovinculação administrativa, teoria dos atos próprios e teoria dos precedentes. São analisados os requisitos que a doutrina enumera para admitir a incidência de cada uma dessas teorias, encarando-se o seu enquadramento como gênero e suas espécies, com indicação objetiva das repercussões em comportamentos públicos como quando exara pareceres, edita regulamentos ou pratica atos concretos. A esse respeito, destaca-se a cautela necessária diante da ausência de requisitos materiais e poucos requisitos formais, sendo necessário evitar que gestores e administradores se transformem em legisladores ao mesmo tempo que não se pode ignorar suas opções prévias. Para buscar o “caminho do meio” entre os dois extremos, são analisadas distinções conceituais e orientações doutrinárias, inclusive de direito comparado, sobre a matéria, esclarecendo-se as finalidades das diferentes teorias. Estabelecem-se exigências como a necessidade de motivação antes das mudanças realizadas pela Administração Pública no exercício de competências discricionárias, assim como limites às divergências de posicionamentos em um mesmo órgão público, tendo em vista a isonomia e a segurança jurídica. Trata-se da vinculação hierárquica e do dever de coerência horizontal em uma mesma pessoa administrativa que exara juízo discricionário, respeitados os limites da sua personalidade jurídica. Em relação à teoria dos precedentes, é feita análise a partir do sistema de “common law” até a sua incorporação no sistema jurídico brasileiro, com indicação dos pressupostos e das suas vantagens como o potencial de redução dos litígios em ações judiciais, tendo em vista a maior celeridade dos pronunciamentos administrativos, balizados por manifestações anteriores. Além das cautelas necessárias à aplicação da teoria dos precedentes, advertiu-se para a sua repercussão diante das características das súmulas e dos pareceres vinculantes na Administração Pública. Apresenta-se a permanência de manifestações viciadas do Poder Público, com limite à autotutela administrativa, quando é viável a mudança de entendimento antes mesmo da estabilização pelo tempo, analisando-se a “teoria do estoppel”, inclusive com base em decisões da Suprema Corte norte-americana. Reconhece-se a tendência em sentido contrário no Brasil, bem como a necessidade de uso de recursos tecnológicos que permitam a concreção de novos paradigmas como é o caso da teoria dos precedentes.
Acréscimo após aprovação da Lei Federal nº 13.655/2018 que estabeleceu Normas de Introdução ao Direito Brasileiro: foram analisadas as consequências, na segurança jurídica, do artigo 23 da LINDB, numa perspectiva mais ampla do que a expressa na literalidade do dispositivo, reconhecendo o uso de expressões incomuns que dificultam a hermenêutica do texto. Foi também mencionado o aumento da segurança jurídica requerido pelo artigo 30 da LINDB, tratando-se da natureza vinculante dos instrumentos citados (respostas à consulta, súmulas, regulamentos), o que impõe mudanças significativas na atividade de consultoria jurídica dos órgãos públicos e entidades administrativas. Por fim, restou examinado o artigo 26 da LINDB que embasa a celebração de compromissos de ajustamento de conduta para eliminar incerteza jurídica e irregularidades, tornando expressa a hipótese de consensualização como meio de solucionar essas questões.
AULA 6
Temas da aula: Supremacia do interesse público. Indisponibilidade do interesse público (1ª parte)
Descrição: Apresenta-se uma visão clássica do princípio da supremacia do interesse público em contraponto à legalidade administrativa, com enquadramento histórico à época do Estado Liberal. São indicados os atributos dos atos administrativos, as prerrogativas processuais e de intervenções do Estado na propriedade que têm fundamento na ideia de supremacia do interesse público, sendo mencionadas decisões do STF (valendo-se dessa noção para delimitar o direito de greve de quem exerce segurança pública) e do STJ (diferenciando interesse público primário e secundário). Enfrenta-se a divergência doutrinária acirrada sobre a própria existência da supremacia do interesse público e, ainda, sobre a pluralidade de significações atribuídas à noção de interesse público. São analisados os argumentos da corrente contrária ao princípio da supremacia do interesse público, bem como os fundamentos aduzidos em sentido contrário, com posicionamento pessoal sobre a matéria. Reconhece-se a evolução histórica da supremacia do interesse público não mais correspondente à noção surgida à época do Estado Liberal, mas sim à hoje equivalente ao interesse da sociedade, integrante da própria ideia de legalidade ampla e não abrangente do denominado “interesse secundário”. Traz-se à tona o que parte da doutrina defende como “Estado Solidário” e “Estado Fraterno”, que implicam a construção de uma perspectiva coletiva, a qual requer alteridade e a existência de um espaço público no qual se alcance a supremacia do bem comum. Também se examina o conceito de indisponibilidade que originariamente era interpretado como elemento impeditivo da celebração de qualquer acordo com a Administração Pública. Com a reconceituação e compreensão do interesse público além do aspecto exclusivamente econômico-financeiro, passou-se a admitir o movimento de consensualização na atividade administrativa (mediação, conciliação, transação, dentre outros), preservada a ideia de indisponibilidade. São explicitadas as cautelas necessárias na identificação do interesse público, mediante a incidência da proporcionalidade administrativa apta a indicar qual a(s) alternativa(s) do sistema “multiportas” é(são) adequada(s) em cada caso concreto. Por fim, destaca-se a necessidade de superação de uma mentalidade adversarial em favor de uma possível resolução consensual, afastando-se os riscos de acordos ímprobos, fraudes ou desvios criminosos.
AULA 7:
Tema da aula: Indisponibilidade do interesse público (2ª parte)
Descrição: Expõe-se os instrumentos possíveis para adotar o consenso na atividade administrativa, mencionando-se experiências adotadas no âmbito federal (ex: Câmara de Conciliação e Arbitragem) e diplomas normativos que tornaram expressos métodos diversos de consensualização. O reconhecimento de que “litígios de resistência” não têm espaço no século XXI, principalmente em face de determinações como as do novo CPC e da Lei Federal nº 13.140, exige uma nova postura dos atores como os da advocacia pública, da defensoria pública e membros do MP, bem como a compreensão adequada quanto ao princípio da indisponibilidade. No tocante ao termo de ajustamento de conduta, que surgiu a partir da Lei da Ação Civil Pública e chegou à seara disciplinar, explicitou-se que pessoas diversas passaram a adotar esse tipo de instrumento para incorporar o consenso na seara punitiva do Estado. Foram indicados pressupostos para sua celebração, potenciais vantagens e riscos, de modo a delinear o regime jurídico adequado para não comprometer gravemente o sistema disciplinar, nem para insistir num único caminho punitivo que, por vezes, não conduz ao atingimento das finalidades do sistema. Também foi explorado o compromisso de ajustamento de conduta, como caminho possível para abandonar o automatismo da sanção em se tratando do exercício do poder de polícia por entidades como agências reguladoras, Banco Central, CVM e outras autarquias. Restou enfrentada a questão da previsão em lei ou em norma administrativa como condição para se firmar o TAC, bem como a situação das chamadas “medidas reparadoras de conduta” instauradas antes do procedimento administrativo sancionatório ser formalmente iniciado. Ainda foram analisados os riscos e os benefícios de serem firmados acordos substitutivos ou suspensivos do poder punitivo do Estado, com indicação dos diferentes posicionamentos sobre a matéria e as cautelas necessárias em cada hipótese. Em relação à mediação, distingue-se aquela judicial prevista no novo CPC da mediação consagrada na Lei Federal nº 13.140/2015 (artigos 32 a 40), possível de ser adotada pela União, Estados e Municípios na via administrativa. Explicita-se a existência de órgãos anteriores à legislação, como é o caso das JARI’s (que atuam junto aos DETRAN’s), do CAP (p. ex., no Estado de MG) e de órgãos de autotutela e consensualização na área de saúde (p. ex., no Estado de SP), que já atuavam na seara administrativa buscando a autocomposição capaz de evitar a judicialização. Também são mencionados acordos de leniência, colaboração premiada e outros modos de consenso como instrumentos de combater a corrupção, com discussão sobre a vedação de transação fixada na Lei Federal nº 8.429, em face do novo entendimento sobre a indisponibilidade do interesse público.
AULA 8:
Temas da aula: Isonomia (1ª parte)
Descrição: Inicialmente, traz-se a noção clássica da isonomia a desafiar a que se identifique qual desigualdade é razoável e qual é inadmissível no comportamento do Estado, tendo em vista critérios objetivos enumerados pela doutrina e decisões do STF (sobre regime de servidor público) e do STJ (no tocante à prescrição de créditos públicos e decadência de competências administrativas). Adverte-se para a necessidade de a isonomia não ser ponderada com ignorância da realidade das estruturas públicas, sob pena de comprometimento do interesse público primário e da própria igualdade, criando-se situações teratológicas. Trazendo a força positiva da igualdade, identifica-se a necessidade de inclusão como consequência desse princípio cujo objetivo não é acabar com a diferença, mas afastar a discriminação indevida e promover ações afirmativas adequadas, de modo a superar a desigualdade fática intolerável mediante comportamentos positivos do Estado. São enumerados os requisitos das ações afirmativas, indicados a evolução histórica a partir do direito comparado e os fundamentos constitucionais da figura jurídica, com explicitação de casos concretos que operacionalizam tais aspectos. Também são enfrentadas as discussões sobre Justiça Reparatória, Justiça Distributiva e multiculturalismo a embasar as discriminações positivas, com posição crítica sobre a matéria. Exclui-se a ideia de privilégio, tendo em vista que ação afirmativa é igualdade positiva e ativa realizada também pelo Estado para compensar marginalização indevida de parte da sociedade.
AULA 9:
Tema da aula: Isonomia (2ª parte): ação afirmativa
Descrição: Reiterado o conceito de ação afirmativa, enfrentam-se as duas condições autorizativas da discriminação positiva: pressuposto fático e técnica inclusiva adequada. São analisadas hipóteses concretas como, p. ex., as vantagens estabelecidas na Lei Complementar nº 123 para microempresas e empresas de pequeno porte, que permitem aferir a presença, ou não, no caso concreto das condições mencionadas, mediante hermenêutica que atenda um mínimo de logicidade. Adverte-se para o perigo do paternalismo na adoção de ações afirmativas que, sem atingir as causas da exclusão, torne perene a marginalização indevida preliminar, bem como para a inconveniência de eternizar uma medida inclusiva com potencial de transitoriedade. Reconhecendo que não há neutralidade possível diante de problemas que requerem atuação do Estado, analisa-se o uso do seu poder de compra e o questionamento a propósito do “mérito” mínimo para satisfazer as necessidades administrativas, com indicação da necessidade de fundamento constitucional para as medidas adotadas com base em técnica razoável, sem exclusão do atendimento das necessidades mínimas sociais e públicas. Também são examinadas a situação dos deficientes e a dos negros, com discussão sobre aspectos sociológicos, históricos, ideológicos, educacionais e trabalhistas sobre a discriminação racial, explicitando-se decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Foram enfrentadas as indagações a propósito de “igualdade de oportunidades” e de “igualdade de chegada”, bem como os termos da lei federal que determinou, nos concursos públicos, reserva de 20% vagas dos cargos efetivos para integrantes da raça negra. Apresentam-se, com base em doutrina moderna, questionamentos aptos a levar à evolução das legislações vigentes, bem como críticas doutrinárias em sentido contrário a essas ações afirmativas, com posicionamento pessoal firmado na matéria, em consonância com decisões do STF.
AULA 10
Tema da aula: Moralidade (1ª parte)
Descrição: O conceito inicial de moralidade abstrata e interna à Administração Pública é apresentado com base na lição clássica do Maurice Hauriou, esclarecendo-se a distinção originária com a noção de legalidade administrativa. A evolução decorrente da inclusão da moralidade na Constituição é delineada com o reconhecimento de que o Direito abarcou a moral administrativa. Examina-se a influência da teoria do desvio de poder na definição inicial da moralidade, bem como o atual caráter externo (exógeno à Administração) e objetivo da moralidade administrativa, sendo indicada orientação jurisprudencial do STF a esse propósito. São analisados os efeitos da moralidade, em especial sua força negativa, em situações de nepotismo, comuns historicamente na realidade brasileira, mas que ensejaram reações sociais em sentido contrário. Os termos da súmula vinculante 13 do STF são apresentados no seu sentido originário, sem ignorar as críticas que lhe foram dirigidas, nem mesmo as recentes mutações em acórdãos e em decisões monocráticas de Ministros do Supremo, tendo ocorrido mutação também em relação à situação jurídica de nepotismo relativa aos agentes políticos. Reconhecendo as divergências doutrinárias e a instabilidade jurisprudencial nessa matéria, são analisadas normas veiculadas por decreto (como as do âmbito federal) e feitas indagações que conduzem às reflexões necessárias para se alcançar um mínimo de efetividade da moralidade administrativa e de segurança jurídica, sendo explicitado posicionamento pessoal quanto às principais controvérsias na matéria.
AULA 11:
Tema da aula: Moralidade (2ª parte): combate à corrupção (1ª parte)
Descrição: Inicialmente, é traçado um panorama de combate à corrupção anterior à Lei Federal nº 12.846/2013, com análise de estudos doutrinários das práticas corruptas em diversos países. A vinculação entre o exercício do poder e a corrupção, a ciência pelo agente quanto à inadmissibilidade da prática corrupta e a complacência em lidar com a corrupção são reconhecidas como vícios inegáveis que trazem imoralidade à realidade estatal e social. Indicam-se os elevados custos da corrupção, a complexificação e a generalização da corrupção sistêmica, as dificuldades de resistir às pressões organizações criminosas que capturam as estruturas administrativas, ocupando seus espaços para desvios, ao ponto de impedir até mesmo o exercício de controles internos efetivos. Estabelece-se a importância de reformas, de mudança de culturas organizacionais transversalmente, de tentativa de retomada de ações comprometidas com o interesse público, de reestruturação dos órgãos públicos, de profissionalismo nas carreiras públicas e de medidas drásticas de combate aos desvios, o que é um desafio em situações de grave recessão, com significativa anomia social. É demonstrada a necessidade de normas adequadas à prevenção da corrupção com reconhecimento da sua origem no capital que chega aos mais diversos países, inclusive independentemente do “tamanho do Estado”, sendo manifesto o aumento dos efeitos danosos onde as estruturas públicas são mais frágeis e a democracia escassa. São discutidas medidas potenciais de prevenção e combate à corrupção, com cortes que resultem na indicação de competências de controle, publicidade e de sistemas de responsabilização. Também é examinada a “globalização das práticas corruptas” e a insuficiência da sua identificação em entes públicos menores, como é o caso dos Municípios, onde raramente há a simultaneidade entre o controle e os desvios. Trata-se da “grande corrupção” e da “pequena corrupção”, da redução de novos investimentos e de novas tecnologias como consequência desse vício sistêmico, o que compromete o mínimo de eficiência administrativa e facilita a disseminação das fraudes. São enumeradas medidas para aperfeiçoamento do sistema desde um mínimo de transparência e de captura articulada de informação, passando pela adoção de uma ética mínima como parâmetro de conduta dos agentes públicos até o uso eficiente de recursos tecnológicos. Por fim, ressalta-se a importância de observância das garantias constitucionais, excluídas atuações violentas de quem exerce competência apuratória, fiscalizatória e punitiva, sob pena de fazer ruir definitivamente o Estado Democrático de Direito.
AULA 12:
Tema da aula: Moralidade (3ª parte): combate à corrupção (2ª parte)
Descrição: Com base em orientação doutrinária, é tratada a realidade da corrupção nas licitações e contratos administrativos, com análise também dos parâmetros indicados pela Transparência Internacional de comprometimento da moralidade desde a fase interna do procedimento licitatório até o controle incidente sobre o certame e também sobre a execução contratual. São indicados diplomas legais, inclusive a chamada Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/2013), com imposição de mecanismos preventivos de prevenção como é o caso do compliance e da cooperação das empresas para reduzir os desvios no comportamento de quem se relaciona com o Estado. Reconhece-se o contexto histórico favorável à superveniência, na última década, de novos instrumentos de prevenção e de punição de atos corruptos, além dos diplomas já existentes no ordenamento anteriormente, cujos principais institutos são esclarecidos de modo pontual. Examina-se o sistema “multiagências” no controle que busca prevenir e reprimir a corrupção, reconhecendo-se a não articulação e sobreposição dos diversos sistemas, todos prevalecentes tendo em vista a independência das instâncias, regra orientadora da interpretação nesta seara. São examinadas peculiaridades e não convergências dos diversos instrumentos, colocando-se o desafio de construção de princípios que harmonizem as discrepâncias, além das críticas às penalidades e aos tipos abertos previstos no ordenamento. Delineiam-se aspectos essenciais à efetividade dos programas de integridade destinados à prevenção de ilícitos administrativos na empresa, sem exclusão da responsabilização individual dos infratores, sendo partilhada a responsabilidade de evitar a corrupção entre o Estado e quem se relaciona com ele (disseminação da prevenção de ilícitos no setor público e privado). Ainda são tratadas as sanções que podem incidir na via administrativa e em juízo com base na Lei Federal nº 12.846/2013, reconhecendo-se o desafio de formatar o “Estado em Rede” mediante a articulação entre os órgãos e as entidades que têm competência fiscalizatória e repressiva diante de mesmas realidades que atraem searas punitivas diversas, decorrentes de outros diplomas além da Lei Anticorrupção, que não se excluem quando não há “bis in idem” (que requer tríplice identidade). No tocante ao acordo de leniência, são indicadas distinções entre a sua normatização na Lei do CADE e na Lei Anticorrupção, com reconhecimento de antecedentes em outras esferas (penal, tributária, p. ex) de meios para obtenção de provas mediante restrição do poder punitivo do Estado, além de normatizações administrativas de acordo até mesmo quanto aos ilícitos de improbidade administrativa da Lei Federal nº 8.429 (Resolução do Conselho Superior do MPMG nº 03, de 22.11.2017). Destaca-se a necessidade de resistência ao conformismo e à perseguição violenta sem garantias mínimas, com restauração de um mínimo de gestão eficiente das esferas administrativas e de controle.
AULA 13:
Tema da aula: Publicidade
Descrição: Esclarece-se a essencialidade da publicidade como instrumento de concretização dos demais elementos do regime jurídico administrativo, sendo meio de afastar o sigilo injustificável e de concretizar a transparência estatal, não se confundindo com a ideia de propaganda afetada ao marketing. São indicados os dispositivos constitucionais que regem a publicidade, a evolução histórica sobre o princípio, bem como as consequências dele resultantes. Distinguem-se a publicidade em sentido amplo e em sentido restrito (com vinculação a outros princípios como ampla defesa e contraditório) e as noções de transparência ativa e passiva, com análise de jurisprudência dos Tribunais Superiores e normatizações em diplomas como decreto federal sobre a matéria, invocando-se a razoabilidade na hermenêutica de tais parâmetros. Indica-se a publicidade como regra e o sigilo como exceção a partir da determinação constitucional, devendo a interpretação buscar equilíbrio entre tal princípio e outros, como os que protegem a privacidade e a intimidade. Nas situações de tensão, tem-se pronunciamentos já realizados pelo STF e pelo STJ em algumas realidades (ex: divulgação da remuneração e subsídios dos agentes públicos). São analisadas as possíveis consequências jurídicas em caso de ausência de publicidade, ampla e restrita, com relação às noções de imperfeição, invalidade e ineficácia da teoria dos atos administrativos. Uma visão de direito comparado, inclusive histórica, traz clareza às raízes externas da Lei Federal nº 12.527/2011, com explicitação das barreiras à operacionalização da transparência e às vantagens quando se torna efetiva a publicidade estatal. Traz-se a ideia de governo aberto com sistemas que viabilizam acesso às informações públicas, com clareza normativa das regras que o normatizam e com ampliação de uma cultura social de participação, capaz de romper a assimetria de informações entre Estado e cidadãos. Quanto à transparência ativa, indicam-se as providências aptas a operacionalizá-la e se esclarece que sua eficiência diminui a necessidade de transparência passiva que, no âmbito da União, tem especificidade normativa em decreto federal. Por fim, são tratadas as exceções que permitem o sigilo, com os problemas da classificação realizada pela própria Administração Pública, bem como nas medidas necessárias ao aperfeiçoamento da transparência nas estruturas do Estado, em especial nas estatais e em instituições como MP, Tribunais de Contas e magistratura, inclusive mediante uso de novas tecnologias.
AULA 14:
Temas da aula: Motivação, Prevenção e Precaução
Descrição: A análise dos limites originários da motivação aos atos vinculados é seguida da evolução quanto ao dever de indicar fatos e fundamentos dos comportamentos do Estado, com exame das noções de discricionariedade e vinculação, teoria dos motivos determinantes e o recente dever de motivar todas as competências públicas (posição majoritária), como instrumento indispensável até mesmo para a atividade de controle. Enfrenta-se as consequências possíveis à não motivação prévia ou simultânea ao comportamento público, com menção a posições doutrinárias em que se admite motivação posterior à prática do ato. Trata-se do silêncio como omissão do dever de motivar intolerável no Estado Democrático de Direito, dos requisitos necessários à validade da motivação, inclusive a chamada “motivação aliunde” e “motivação diferida”, questionando-se eventual limite da motivação no caso de atos regulamentares apenas às ofensas de universos jurídicos das pessoas que se relacionam com o Estado. Destacou-se a Lei Federal nº 13.655/2018 que inseriu deveres específicos de motivação na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial os seus artigos 20 a 22, com indicação de críticas e vantagens das atuais determinações, inclusive quanto às repercussões na atividade de controle. Quanto à prevenção e precaução, apresenta-se o questionamento doutrinário à sua existência como princípios, bem como a ausência de previsão expressa constitucional ou legal de ambos, sendo adotado o marco teórico construído a partir do direito ambiental e de referências de direito comparado. São apresentadas características conceituais que distinguem prevenção e precaução, o desafio hermenêutico que as operacionalize sem petrificação da Administração Pública, a necessidade de mensuração e gestão de riscos nas políticas públicas e nas ações estatais como consequência automática da incidência desses princípios. Por fim, são examinadas decisões do STF que se valem da precaução e da prevenção como elementos que conduzem à conclusão do comportamento do Estado adequado em cada realidade.
AULA 15:
Temas da aula: Devido processo legal, ampla defesa, contraditório e proporcionalidade
Descrição: É apresentada a origem da ideia do devido processo legal, com análise histórica da sua evolução na Inglaterra e nos Estados Unidos, com exame dessa garantia de direito fundamental na Constituição brasileira, de modo a delinear o seu conteúdo, os direitos que dele decorrem e institutos a ele pertinentes. Trata-se do devido processo legal nos processos administrativos em que há interesses legitimamente protegidos, independente da existência de “litígio” no sentido formal de “conflito de interesses entre partes”, ao que se acresce a duração razoável do processo como decorrência que também incide na seara executiva do Estado, sendo um desafio compatibilizar celeridade e qualidade no exercício das competências, à luz da necessária processualidade administrativa (ideia de contraditório prévio participativo). No direito comparado, o devido processo legal é visto sob um primeiro prisma material (devido processo legal substantivo) que, entre nós, assume a feição da proporcionalidade a qual exige presença de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito nas leis, nos atos administrativos normativos e concretos, no planejamento e na execução de políticas públicas. A análise quanto aos efeitos da proporcionalidade no poder punitivo do Estado é feita doutrinária e jurisprudencialmente, com menção à julgados do STF que são “leading case” da matéria, reconhecendo-se sua função normogenética na legislação superveniente à Constituição em diversas searas. No Brasil, como subprincípios do devido processo legal, são examinadas as noções de ampla defesa e de contraditório, com indicação dos seus pressupostos, de modo a se alcançar o que necessariamente deve ser observado na realidade administrativa. São examinadas questões litigiosas como a existência, ou não, do segundo grau de jurisdição, a indispensabilidade, ou não, da presença de advogados nos processos punitivos do Estado, o direito ao silêncio do acusado, o dever instrutório da Administração Pública com direito à produção de provas pelo interessado e, principalmente, as ações cautelosas que o responsável pela instrução deve tomar, para preservar a regularidade dos atos e evitar a ofensa a garantias constitucionais básicas. Conclui-se com resumo do que é indispensável à concretização da ampla defesa, bem como o movimento dialético inerente ao contraditório, com obrigações exigidas do Estado e impostas ao terceiro que se relaciona com o Poder Público, convocado a participar, de boa-fé, dos diversos procedimentos administrativos.
AULA 16:
Temas da aula: Eficiência, progressividade, proibição de retrocesso social e ponderação entre princípios.
Descrição: Inicialmente, registra-se a relevância do conceito de eficiência a partir da EC 19/98 e a sua definição a partir da ideia da eficácia segundo a Ciência da Administração, atentando para o contexto histórico que incorporou a exigência de atingimento dos resultados como obrigação do gestor público. Adverte-se para a existência de dispositivos anteriores que consagravam a noção no ordenamento brasileiro e para a circunstância de a eficiência, em si, não trazer um valor próprio enquanto necessária satisfação das demandas sociais. Também se sublinha ser cabível chegar ao conceito de “efetividade”, com uso da “eficiência” definida pela Ciência da Administração como meio de alcance dos resultados (eficácia), mediante etapas que do planejamento à execução da competência conduzam ao atingimento do interesse público primário. São indicados os desvios e vícios que podem ocorrer em desfavor da eficiência e parâmetros que corroboram à sua realização, como é o caso de se buscar atuação tempestiva e adequada, além da incorporação de simplificação administrativa, de redução no excesso de normas, de maior racionalização do sistema, de modernização das estruturas subjetivas do Estado, de uso das novas tecnologias (como inteligência artificial), sem comprometimento das garantias constitucionais. Para compreender objetivamente as consequências possíveis da eficiência em casos concretos, é analisado julgado do STF sobre terceirização, com posicionamento crítico sobre a matéria. Quanto à progressividade, toma-se como marco o direito comparado que permite o entendimento do seu conteúdo, sendo certa sua maior importância em períodos de crise econômica. Trata-se dos limites ao aperfeiçoamento em momentos de recessão, principalmente quando aliados à panjusfundamentalização de direitos que paradoxalmente compromete o elevado status de diversos direitos assegurados no ordenamento. Em relação à proibição de retrocesso social, o embasamento doutrinário originário no direito comparado é seguido de análise conceitual de natureza técnica, com exame de doutrina e de jurisprudência pátrias, examinando-se os pressupostos à incidência do princípio, suas consequências e o que não pode dele resultar, tendo em vista características do seu regime jurídico (como, p. ex., o comprometimento de núcleo de direito fundamental). Reconhece-se a proibição de retrocesso como princípio implícito, sem que se admita que dele resulte a petrificação do ordenamento, identificando-se as condições para que ocorram mudanças ensejadoras de nova gestão de políticas públicas. Encerra-se a aula com menção à teoria da ponderação para as hipóteses de tensão entre princípios que se contraponham, sendo a proporcionalidade técnica necessária para se definir a norma prevalecente nos casos concretos. Anuncia-se crítica doutrinária à “farra dos princípios”, o que é trabalhado, com mais especificidade, nas aulas 1 e 2 do módulo 5 (controle judicial da Administração Pública), em que são aprofundados os argumentos contrários ao movimento principiológico, bem como as respostas às críticas doutrinárias.
Módulo 2 – Poderes da Administração Pública
AULA 1:
Temas da aula: A expressão “poderes” no direito público. Poderes do Estado e poderes da Administração Pública.
Descrição: É apresentada a significação possível da expressão “Poder” no âmbito direito público, destacando-se dois aspectos: a) divisões internas do poder uno do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário); b) conjunto de instrumentos utilizados pela Administração Pública para cumprir as suas finalidades (hierárquico, normativo, disciplinar e de polícia) mediante execução do direito. São tratadas as funções do Estado desde a concepção das normas até a sua aplicação administrativa ou, diante de um conflito de interesses, pelo Judiciário, sendo feitos um enquadramento histórico, uma filtragem constitucional, análise da Teoria do Montesquieu e da doutrina nacional clássica. Tem-se, sob essa última perspectiva, análise do conceito de lei, que se distingue da noção de função executiva do Estado, seja jurisdicional, seja administrativa, sendo examinadas as características fundamentais de cada uma. Critica-se a ideia de tripartição de poderes, com distribuição isolada das funções respectivas, desde a origem, e se propõe uma nova teoria dos poderes que incorpore a função de governo, reconheça a função de controle, além de somente a função jurisdicional, e a função de normatização, além de apenas a função legislativa. Em relação à função de governo, reconhece-se sua distribuição entre o Legislativo e a cúpula do Executivo, sendo o significado das normas constituído, ao final, no Executivo, sob controle subsequente por diversos órgãos, o que se aplica a searas relevantes como a elaboração e a execução de políticas públicas. Destaca-se a necessidade de se referir a uma nova forma de exercício dos poderes do Estado a desafiar partilha e maior cooperação, afastando-se a ideia de exercício isolado incompatível até mesmo com a teoria clássica dos pesos e contrapesos. Enfrenta-se a crise decorrente da segmentação do poder político entre quem exerce atividade de governo e a função legislativa, com uma corporativização e segmentação do poder não necessariamente correspondente aos interesses públicos, o que agrava questionamentos quanto à legitimidade do direito positivo aprovado pelo Parlamento. Adverte-se que a estruturação dos Poderes do Estado e da Administração Pública ocorrem como modo de organizar e limitar a autoridade estatal enquanto instrumento que serve a um dado modelo de Direito; daí as transformações inevitáveis pelas quais historicamente passamos. Também se pontua a inadmissibilidade de se confundir prerrogativas da Administração Pública com privilégios indevidos, por se tratar de instrumentos de consecução dos deveres impostos ao Estado (noção de competência como dever de agir, sendo intolerável a omissão administrativa). Quanto à normatização administrativa, exercida com discricionariedade, sublinha-se a manutenção do dever de agir enquanto obrigatoriedade irrenunciável. São explicitadas as formas de abuso de poder: excesso de poder e desvio de poder, sendo possível que o último ocorra nas esferas administrativa e legislativa.
AULA 2:
Tema da aula: Poder hierárquico (1ª parte).
Descrição: A noção inicial de hierarquia a partir do escalonamento de competências é explicitada em face da relação de autoridade e de subordinação que se estabelece entre os órgãos públicos. Traz-se o conceito de desconcentração administrativa, com os pressupostos e as consequências na estrutura das pessoas estatais. São indicadas as realidades em que há hierarquia administrativa e as situações em que não se pode falar em subordinação/autoridade pressupostas, distinguindo-se a autotutela administrativa da ideia de tutela. Reconhece-se a natureza peculiar dos chamados “órgãos independentes”, dos “órgãos consultivos” e dos “cargos isolados” e se destaca a ausência de hierarquia entre os entes que integram a federação brasileira, com advertência para a dificuldade de autonomia por problemas na distribuição constitucional de competência arrecadatória dos recursos orçamentários. São indicados os poderes pressupostos onde há hierarquia administrativa, com exame das características de cada um desses instrumentos: poderes de comando (dar ordens gerais e específicas), de fiscalizar, de revisão (legalidade ou conveniência/oportunidade), de delegar e avocar competência de dirimir controvérsias de competência (positivas e negativas). Trata-se da possibilidade de poder de comando fora da hierarquia, entre órgãos em posição horizontal, a partir da doutrina estrangeira, bem como da autotutela como poder de controle de legalidade, de oportunidade e de conveniência, admitida a mutação do juízo do subalterno pela autoridade superior. Com base em orientação da moderna doutrina pátria, adverte-se para o fato de a hierarquia não ser o único modo da Administração Pública exercer o controle, tendo em vista a existência de órgãos horizontalizados que fiscalizam comportamentos com articulação e coordenação, sem que se tenha determinações superiores para unidades desconcentradas; a lógica dessa forma de controle interno é diversa da hierarquia, buscando-se a concertação, a colaboração razoável entre os órgãos, encarados por autores contemporâneos como “sujeitos de direito” (mesmo sem personalidade jurídica). Trabalhar como “Estado em rede” é apresentado como demanda mesmo onde existe hierarquia e também onde há compartilhamento de autoridade, visto que nessas realidades identificam-se “nós de convergência” a desafiar que se evite sobreposição de competências e que não se permita a transformação da chamada “atividade em rede” em pluralidade de ações inócuas ou, no fundo, em hierarquia disfarçada. Sublinha-se haver contextos administrativos que exigem hierarquia como mecanismo adequado de estruturação das competências estatais e outros nos quais a articulação e o consenso são alternativa eficiente da organização administrativa, sendo necessário atentar para os limites da horizontalização de controles. Quanto à mutação das competências, é destacada a regra da sua intransferibilidade e irrenunciabilidade, sendo delegação e avocação exceções admitidas pela legislação específica, sendo analisadas as regras federais atualmente em vigor.
AULA 3:
Tema da aula: Poder hierárquico (2ª parte). Função normativa do Estado: introdução.
Descrição: Retoma-se a discussão sobre delegação de competência para fixar situações em que não se a admite (ex: inalterabilidade de distribuição constitucional de competências entre os entes federativos). São mencionadas condições para delegação de competência, inclusive de assento constitucional, bem como reconhecimento de que leis específicas podem normatizar e impedir transferência de determinadas obrigações. Trata-se do regime de revogação possível da delegação de competência, reconhecida a não mudança de titularidade pelo ato de delegação. Nos conflitos de competência, pode acontecer a autoatribuição de poder pelo superior hierárquico ou definição de um dos subalternos como aquele que tem atribuição para agir ou, ainda, a resolução do conflito mediante reconhecimento de um terceiro como competente na espécie. É trabalhada a noção de “hierarquia perfeita” e as situações em que se retira um dos poderes da hierarquia, atraindo a necessidade de articulação e coordenação. Enfrenta-se a discussão a propósito da hierarquia restrita à função administrativa, tendo em vista mudanças processuais posteriores à súmula vinculante, aprofundadas com as inovações do novo CPC, as quais trazem hipóteses de vinculação de decisões exaradas por órgãos judiciais superiores. A função normativa do Estado é colocada como gênero de que são espécies a função legislativa e a normatização administrativa pelo poder regulamentar e pelo poder regulatório. É explicitada a crise de legitimidade da lei como representação da vontade social, a complexidade das demandas sociais apresentadas ao Estado e a dificuldade de o Parlamento, nesse contexto, dar tempestivamente a resposta necessária aos cidadãos, donde vem a perda da centralidade da lei como o único espaço de normatização estatal e aumento da “administrativização” da função normativa. Reconhece-se que a Administração Pública assume o papel não só de aplicação do Direito, mas também de normatizar as realidades como verdadeiro centro produtor de norma, sendo necessária cautela com a convergência de poderes no Executivo, o que exige respeito aos limites dos poderes regulamentar e regulatório. A necessidade de normatização pelo Estado que se afasta da execução direta de competências é destacada como obrigação do Poder Público a quem é lícito exercê-la de três formas: função legislativa exercida pelo Parlamento, poder regulamentar veiculado por Decreto do Chefe do Executivo e poder regulatório exercido por órgãos e entidades administrativas por instrumentos diversos (instruções, portarias, resoluções, circulares, dentre outros). Esclarece-se que o sistema jurídico brasileiro adota hierarquia normativa entre os diplomas a partir da Constituição, tem descentralização política entre os entes federativos e ainda se subordina à ideia de sucessão cronológica das leis do tempo, sendo importante entender o nível de profundidade das normas do ordenamento e os espaços em que é possível a inovação no tratamento das diversas matérias (noção de reserva legal relativa no Direito Administrativo, visto que inadmissível a exaustividade legal no regime jurídico de direito público).
AULA 4
Tema da aula: Poder Regulamentar e Poder Regulatório
Descrição: O poder regulamentar é definido a partir do sujeito que o exerce e do conteúdo que pode assumir com características específicas, devendo-se observar os limites da inovação em face da reserva legal, respeitadas as determinações constitucionais. Apresenta-se uma visão doutrinária histórica sobre a matéria, bem como a evolução que culminou em regra como o inciso VI do artigo 84 da CR, com a redação da EC 32, já com decisão do STF fixando o significado do dispositivo. Analisando qual instrumento pode ser ato normativo primário e qual deve assumir a feição de ato normativo secundário, enfrenta-se a discussão a propósito da existência de Decreto autônomo no Brasil, inclusive com repercussão nos níveis estadual e municipal, considerando o princípio da simetria aplicado de modo não uniforme pelo STF. São tratados os limites que atingem os Decretos veiculadores de regulamentos administrativos, bem como os meios de controle judicial sobre o regulamento que viola a Constituição (por ofensa à reserva legal, p. ex.) ou que ofenda diretamente à lei, mencionando a jurisprudência atual sobre essa tarefa técnica, com os desafios a ela inerentes. Em relação ao poder regulatório, também se indica os sujeitos que o exercem, bem como o conteúdo que veicular, com limites à inovação pela própria reserva legal constitucional, respeitada jurisprudência do STF sobre a matéria (especificamente a liminar da ADC 12). Indica-se a força coercitiva dos atos regulatórios veiculados pelos órgãos e entidades administrativas, com sujeição a determinados limites como, v.g., o relativo à discricionariedade. Explicita-se os casos de poder regulatório previstos na Constituição e os admitidos expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, sendo fixado entendimento pessoal a propósito da admissibilidade de regulação em razão da reserva legal relativa, com exame da teoria da “loi cadre” e do que resulta da deslegalização administrativa. São resumidos, de modo objetivo, o sujeito, o conteúdo, se há inovação ou não, qual discricionariedade exercida na atividade legislativa, no poder regulamentar e no poder regulatório, com a especificação das principais conclusões jurídicas. Por fim, trata-se das competências para exarar decretos e atos regulatórios nos diversos níveis federativos em face de competência legislativa prevista na Constituição, em especial em se tratando de hipótese na qual a União tem competência privativa para editar normas gerais, respeitada competência legislativa suplementar e complementar dos Estados, conforme especificidades da situação concreta.
AULA 5:
Temas da aula: Poder disciplinar (1ª parte)
Descrição: Delineia-se o poder disciplinar como incidente sobre relações jurídico-funcionais estabelecidas entre Estado e integrantes do seu quadro de pessoal que cometam infrações aos deveres impostos ou que incorram em proibições previstas no ordenamento. Cabe exercer o referido poder em face de servidores estatutários, empregados públicos e contratados temporários de todos os entes federativos. Quanto aos empregados públicos, destaca-se a controvérsia sobre o exercício do poder disciplinar em face dos dirigentes das estatais após a edição da Lei Federal nº 13.303/2016, com indicação das correntes sobre a matéria e dos dispositivos que trazem consequências responsabilizatórias em searas diversas. Em relação aos contratados temporários, discute-se o regime punitivo cabível, nos termos da legislação específica de cada esfera federativa, conforme as regras contratuais firmadas entre as partes ou, se ausentes determinações legais e contratuais, atentando para os princípios da Administração Pública. Elucida-se que os servidores estatutários, providos em cargos públicos, que inobservem obrigações e proibições, sujeitam-se ao dever apuratório da Administração Pública e, se comprovada a infração, à punição adequada. São indicados os objetivos do poder disciplinar, a sua distinção em face do poder de polícia, o enquadramento como relação de sujeição especial e as competências para o exercício do poder disciplinar. Discutem-se as sanções cabíveis em face da infração e a natureza discricionária ou vinculada do poder disciplinar, trazendo as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais nessa matéria, com posicionamento pessoal firmado de modo fundamentado. São enumeradas condições que devem ser necessariamente observadas como garantir o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, enfrentando pontos sensíveis como, p. ex., a aplicação da penalidade de advertência com menor formalização e a inviabilidade de se ter segundo grau de jurisdição em razão da competência punitiva ser prevista para a autoridade máxima da entidade. O reconhecimento de que o mau funcionamento do sistema disciplinar é realidade desgastante para seus operadores justifica a advertência de que é preciso cautela redobrada daqueles que conduzem os procedimentos apuratórios e punitivos, de modo a evitar radicalismos que conduzam à omissão ou ao não cumprimento de deveres básicos como a instrução devida, mediante coleta de prova suficiente e segura, e a motivação do juízo decisório.
AULA 6
Temas da aula: Poder disciplinar (2ª parte)
Descrição: Discute-se a tipicidade, ou não, da infração que enseja a punição do servidor infrator, apresentando os posicionamentos que se opõem nessa matéria, com os seus pressupostos e as repercussões decorrentes de cada entendimento. Trata-se das questões relativas à presença de conceitos jurídicos indeterminados na descrição do comportamento infracional, à incidência da reserva legal que exija previsão primária ou exaustiva na lei da infração, à viabilidade de tratamento normativo em regulamentos, portarias, resoluções da definição infracional, com menção a decisões do Superior Tribunal de Justiça e doutrina administrativista e, ainda, posição pessoal sobre a matéria. Enfrenta-se a distinção entre a seara punitiva penal e o poder disciplinar da Administração, advertindo-se para a necessidade de não se importar o regime jurídico penal, inclusive principiológico, para normatizar a punição administrativa em caso de infração cometida por um agente público. São destacadas as consequências, no poder disciplinar, de teorias que concretizam a segurança jurídica (como a dos precedentes, p. ex.), a isonomia, a proporcionalidade, a razoabilidade que incidem como limites da competência punitiva do Estado. Ainda são indicadas as searas possíveis de responsabilização do servidor pelo Estado – civil, penal, disciplinar e de improbidade administrativa -, sendo regra a independência entre as instâncias, com exceções previstas no ordenamento. Decisões dos Tribunais Superiores sobre aspectos fundamentais das searas punitivas sobre agentes públicos são tratadas de modo específico, com menção a julgado do STF relativo aos agentes políticos sujeitos a duplo regime sancionatório (responsabilidade por crime de responsabilidade e, também, por improbidade administrativa). Quanto à presença de advogados em processos disciplinares, elucidou-se o fim da controvérsia em face da súmula vinculante 5 do STF e da rejeição pelo STF do seu pedido de cancelamento, afastada a Súmula 343 do STJ, a despeito de críticas doutrinárias supervenientes. Por fim, trata-se da presunção de veracidade das decisões disciplinares finais, observada a obrigação do Estado produzir provas da autoria e materialidade da infração como condição para sancionar, em virtude do princípio da realidade e da verdade material. Respeitado o ônus da prova imposto à Administração Pública e a presunção de veracidade e legalidade da sanção imposta, tem-se que cabe ao servidor punido demonstrar os eventuais vícios da sanção.
AULA 7:
Tema da aula: Poder de polícia (1ª parte)
Descrição: Inicialmente, trata-se dos sentidos vulgar e técnicos da expressão “polícia” e “poder de polícia”, reconhecendo-se que, em sentido amplo, o poder de polícia traça os contornos de direitos e liberdades individuais (por lei), sendo que, em sentido restrito, pode restringir o seu exercício (por atos administrativos ou concretos). É pontuada a finalidade impeditiva de ofensa ao interesse público primário por qualquer pessoa pública ou privada, o que significa um Estado solidário que busque equilíbrio entre interesses em conflito. São apresentados os limites ao poder de polícia conforme os veículos por meio de que se o exerce, o conceito do artigo 78 do CTN, as obrigações que podem decorrer da polícia administrativa (fazer, não fazer, suportar) e a possibilidade de uso de meios repressivos ou promocionais nessa seara. Adverte-se para a submissão dos atos de polícia ao regime jurídico administrativo, devendo observar a teoria dos atos administrativos (pressupostos subjetivo, material e finalístico, além do conteúdo e forma como seus elementos), o trâmite regular do procedimento segundo o devido processo legal, cumprindo-se a exigência de proporcionalidade na ação de polícia administrativa realizada. Discute-se o “poder extroverso” como fundamento da polícia administrativa (distinto do fundamento em um vínculo específico presente na relação de sujeição de especial), os efeitos da reserva legal como condição ao Estado ir além do seu universo jurídico para atingir direitos de terceiros, também aqui presente controvérsia relativa aos conceitos jurídicos indeterminados, a justificar análise de acórdãos do STJ sobre esse aspecto. São enumerados critérios distintivos entre a polícia administrativa e a polícia judiciária, sendo analisada a competência para o exercício da polícia administrativa, vinculada à competência legislativa sobre a matéria, conforme previsto nas regras constitucionais vigentes.
AULA 8:
Temas da aula: Poder de polícia (2ª parte)
Descrição: É enfrentada a principal controvérsia relativa ao poder de polícia, qual seja, a sua delegabilidade, ou não, em favor de pessoas públicas ou privadas integrantes da Administração Pública ou, ainda, particulares (mercado), com exame dos limites constitucionais e legais incidentes na espécie, da evolução histórica no tratamento da matéria, apresentando-se as diversas correntes doutrinárias (pátrias e estrangeiras) e decisões dos Tribunais Superiores. Explicita-se posicionamento pessoal nessa matéria, com análise dos argumentos favoráveis e em sentido contrário, ponderando aspectos relativos ao regime jurídico próprio ao exercício da polícia administrativa em todas as suas etapas. Quanto às características da polícia administrativa, indica-se a possibilidade de haver discricionariedade ou vinculação, o que somente se afere no caso concreto, sendo mencionados os demais atributos: imperatividade, exigibilidade e, se houver previsão em lei (sem ofensa à Constituição) ou se tratar de urgência, autoexecutoriedade. Indica-se a presunção de veracidade dos atos de polícia administrativa praticados regularmente, admitido o controle judicial em caso de ilicitude.
Módulo 3 – Ato administrativo
AULA 1:
Temas da aula: Ato administrativo: evolução histórica. Em questão: sua sobrevivência em face da consensualização, processualidade e participação.
Descrição: O enquadramento histórico da noção de ato administrativo é apresentado para que se alcance a evolução da própria figura jurídica, com uma visão de direito comparado e nacional. Insere-se o avanço da ideia de consensualização na última década como o fundamento do questionamento que se faz ao ato administrativo, com análise dos fundamentos invocados por essa corrente doutrinária (como, p. ex., o “autismo” da manifestação unilateral do Estado) e das respostas acadêmicas à crítica realizada (como, p. ex., a procedimentalização anterior à prática do ato administrativo que afasta à alegada indiferença estatal), com posicionamento pessoal fixado sobre a divergência. Distinguindo autoridade de autoritarismo, exclui-se a possibilidade de o ato administrativo ser instrumento de abuso de poder, não sendo as garantias dos cidadãos incompatíveis com a autoridade administrativa, nem a atividade unilateral do Estado desvinculada da transparência, da participação ou da inclusão. Enfrenta-se a impugnação aos atributos do ato administrativo e se adverte para a sua compatibilidade com a responsividade, ponderada a necessidade de se afastar uma visão reducionista a elementos conceituais intrínsecos que, de fato, inexistem. Analisada a noção de mérito administrativo, com limites à atividade de controle, são indicadas mutações que restringiram o seu espaço e reconhecida a atenção que o ato unilateral do Poder Público deve ter com os interesses dos cidadãos. Em relação à processualidade administrativa, invoca-se a juridicidade, que abrange precaução e prevenção, para demonstrar a necessária análise prospectiva em relação aos comportamentos unilaterais do Estado. Quanto ao exercício isolado das competências administrativas, pondera-se a vinculação originária do ato à legalidade ao que se acresce a participação social como inclusão democrática nessa esfera específica. Também é mencionada a categoria de atos ampliativos da esfera jurídica dos cidadãos, sem que se justifique o afastamento absoluto das prerrogativas da Administração Pública. Destaca-se a importância de o ato administrativo, muito além de cumprir a lei, ser instrumento de concreção do interesse público, numa perspectiva mais ampla de atuação do Estado em diversas searas. São tratados os conceitos amplo e restrito de ato administrativo em outros países, com explicitação de quais figuras inserem-se, ou não, em cada um dos prismas conceituais nessa perspectiva estrangeira. Pontua-se haver searas em que se requer a prática do ato administrativo, sem exclusão das alternativas de consenso atualmente previstas no ordenamento (desde negociação processual até acordo de leniência, v.g.). Definir qual o mecanismo adequado – unilateral, acordo integrativo ou substitutivo – requer conhecimento técnico e maturidade institucional para, em cada específica realidade, fazer o juízo proporcional e legal em face das previsões do ordenamento. Autoritarismos e amarras burocráticas da prática administrativa não contaminam o sistema jurídico abstrato, a ser aplicado com observância da razoabilidade, por agentes preparados para realizar essa desafiadora atividade, sem demonizar, nem santificar, qualquer das figuras de direito envolvidas.
AULA 2:
Tema da aula: Conceito de ato administrativo.
Descrição: Inicialmente, é apresentada a conceituação doutrinária de fato da Administração e de fatos administrativos, de ato da Administração e de ato administrativo, a partir das noções da teoria geral do direito (fato jurídico e ato jurídico strictu sensu). Também é mencionada a ideia de voluntariedade e distinguidos os negócios jurídicos, os atos jurídicos strictu sensu e os atos ilícitos, enquadrando-se o ato administrativo na categoria própria. Reconhece-se a adoção da teoria dualista desde o Código Civil de 2002, aplicável no Direito Administrativo, com exame de lições de doutrina comparada quanto às circunstâncias objetiva e subjetiva do ato administrativo. Enfrenta-se o questionamento de estudiosos a propósito da distinção entre manifestação e declaração de vontade, principalmente em face do silêncio, ao que se acrescenta a finalidade de atendimento do interesse público. Além do conceito amplo de ato administrativo, tem-se o conceito restrito, com indicação de quem o pratica na estrutura da Administração direta e indireta, tendo em vista o regime incidente em cada seara. É destacada a repercussão da unilateralidade e da concreção para fins conceituais, com exclusão de determinadas categorias em razão do não enquadramento na noção fixada (ex: atos materiais, atos de direito privado da Administração e atos políticos ou de governo), reconhecendo-se as críticas feitas por parte da doutrina também sobre o regime e os atributos do ato administrativo. Quanto ao chamado “ato tácito” e ao “silêncio administrativo”, distingue-se a imputação de efeitos, pelo ordenamento, à inércia do Poder Público (silêncio tipificado positiva ou negativamente) do próprio ato administrativo. São mencionados o silêncio inadimplemento e, como parte da doutrina brasileira, o “silêncio translativo” que, em última instância, resultará em ato administrativo. Limita-se a ideia de “vontade do Estado” à “vontade funcional do Estado”, com indicação da noção de “ato administrativo putativo” e dos atos parcialmente ou integralmente eletrônicos, com uso crescente na realidade administrativa. Quanto à perfeição do ato administrativo, é explicitada a sobreposição com o conceito de existência e, para outra corrente, a vinculação à ausência de enquadramento a um tipo penal, havendo, ainda, quem invoque a inconstitucionalidade como razão de inexistência. Em relação à validade (licitude, juridicidade), tem-se a conformidade com a ordem jurídica, a partir da Constituição até os atos normativos da Administração Pública. No tocante à eficácia, são indicados os efeitos da publicidade para fins de início de vigência e a regra da simultaneidade com o início da eficácia, sendo analisadas as figuras da retroatividade e da ultraatividade (na hipótese de termo inicial ou de condição suspensiva).
AULA 3:
Tema da aula: Elementos e pressupostos do ato administrativo: noções iniciais. Conteúdo. Forma. Sujeito.
Descrição:. Diante da divergência doutrinária sobre o uso de expressões como aspectos, requisitos, elementos e pressupostos do ato administrativo, tem-se fundado posicionamento pessoal, com enquadramento do conteúdo, da forma, do sujeito, do motivo e da finalidade. Ao tratar do conteúdo, se o distingue do objeto e se fixam as exigências de licitude, de certeza (quanto ao lugar, destinatários e lugar) e de possibilidade (fática e jurídica). A vinculação e discricionariedade são possibilidades analisadas, quanto à sua viabilidade, em relação aos elementos e pressupostos do ato administrativo. Quanto à forma, além de a distinguir da ideia de formalidade, analisam-se dispositivos da legislação federal que a regem, com indicação de princípios como do informalismo, da solenidade, do paralelismo e simetria, enfrentando-se aspectos relativos ao uso de novas tecnologias na atividade administrativa do Estado, inclusive as dificuldades de normatização nessa seara, conforme doutrinas recentes sobre a matéria. Em relação ao sujeito, indicam-se como necessárias capacidade e competência para as pessoas federativas e administrativas e também para os agentes públicos, com destaque para situações controversas como a incapacidade superveniente de servidor em razão, p. ex., de doenças mentais (desafia instauração de incidente de insanidade mental, eventual afastamento definitivo ou temporário e exame da validade dos atos praticados). O estudo das características das competências é seguido de indicações doutrinárias pertinentes à delegação e avocação, sendo enumerados os vícios possíveis, inclusive aspectos relativos ao impedimento e suspeição.
AULA 4
Tema da aula: Motivo e Motivação do ato administrativo.
Descrição: Além da definição do motivo como pressuposto fático do ato administrativo, são indicados os requisitos indispensáveis à sua validade, com discussão sobre conceitos jurídicos indeterminados levarem, ou não, à “zona de certeza negativa ou positiva” em cada situação específica, o que pode ensejar, ou não, discricionariedade administrativa. Também se distinguiu o motivo do ato administrativo de motivo legal e do móvel, com indicação da relevância do desvio quanto ao último na caracterização do desvio de finalidade. Destacou-se a evolução quanto à obrigatoriedade de motivar, desde o limite aos atos vinculados, passando pela teoria dos motivos determinantes até a obrigatoriedade de motivar os atos vinculados e discricionários, com exigência, como regra, da sua ocorrência antes ou simultaneamente à prática do ato. Quanto aos problemas de motivação, são examinadas posições relativas às motivações posteriores ao ato, bem como repercussão causadora da invalidade, ou não, desse vício específico, incluída divergência também no direito comparado quanto à viabilidade, ou não, de se convalidar no caso de impugnação pelo interessado. Por fim, enfrenta-se a questão do dever de motivar os atos políticos ou de governo, praticados com clara discricionariedade política. Aponta-se o distanciamento entre a evolução doutrinária e recentes controles jurisdicionais em relação à nomeação de Ministros de Estado.
AULA 5:
Temas da aula: Finalidade do ato administrativo. Desvio de poder: teoria clássica e doutrina contemporânea.
Descrição: Inicialmente, são explicitados os conceitos de finalidade em sentido amplo e em sentido restrito, com enfrentamento das críticas quanto à dificuldade doutrinária em definir o que é interesse público. Reconhece-se a possibilidade de, em uma mesma situação, haver multiplicidade de interesses públicos, inclusive em eventual conflito, o que requer prudente atividade hermenêutica e atrai a incidência da proporcionalidade como técnica de ponderação capaz de levar ao mínimo de sacrifício dos núcleos fundamentais dos direitos presentes. Quanto ao desvio de poder, a evolução histórica parte do direito francês no século XIX e chega ao Brasil na década de 40, com análise das decisões proferidas em sede de controle judicial em ambos contextos e repercussão na construção doutrinária subsequente. Também é encarada a presença de requisitos apenas subjetivos e/ou também objetivos como elementos caracterizadores do desvio de poder, examinando-se artigos doutrinários contemporâneos que tratam das principais controvérsias, em especial a suficiência do descompasso entre a finalidade objetiva do ato e a finalidade prevista abstratamente no ordenamento. É destacada a teoria do desvio de poder em relação aos atos legislativos, hipótese em que o direito constitucional valeu-se de uma teoria desenvolvida no âmbito direito administrativo de modo a assegurar a efetividade constitucional na atividade do Legislativo. A dificuldade probatória quanto ao desvio de poder desafia absorção doutrinária clássica, moderna, observância de critérios legais, análise dos elementos fáticos específicos e das características dos comportamentos estatais em questão. Se comprovado o desvio de finalidade, a regra é a natureza insanável do vício, sendo a tredestinação lícita, no caso de desapropriação, uma exceção à hipótese de invalidação necessária. Por fim, reconhece-se o desafio de qualificar desvio de poder em se tratando de atos políticos, principalmente diante das discrepantes decisões monocráticas em ações submetidas a recente julgamento no Supremo Tribunal Federal, sendo necessário realizar a coleta probatória segundo trâmite regular, em respeito ao devido processo legal e demais garantias constitucionais.
AULA 6
Temas da aula: Atributos dos atos administrativos: conceitos preliminares e visão crítica. Presunção de juridicidade e veracidade.
Descrição: Enquadra-se atributo do ato administrativo não como privilégio, mas como prerrogativa (vantagem instrumental da finalidade a se alcançar). São indicadas críticas ao reconhecimento dos atributos como uma categoria do regime jurídico dos atos administrativos, pela sua não incidência em relação a todos eles, pela impossibilidade de classificar atos administrativos com base nos atributos e pela possibilidade de os atributos limitarem o exercício de garantias constitucionais e consagrarem desigualdade vertical entre cidadãos e Estado, o que os críticos consideram inadmissível, mormente em se considerando a premissa da consensualização comum atualmente. Pondera-se que os atributos não se confundem com a conceituação do ato administrativo, integrando apenas o regime jurídico que incide após a qualificação de uma vontade do Estado como tal, sendo que a sua não incidência uníssona em todos os atos não basta para comprometer a sua existência jurídica, sendo legítima a sua aplicação parcial, conforme as especificidades de cada contexto. Além disso, tem-se a insuficiência de eventual verticalidade histórica como elemento capaz de excluir os atributos do ato administrativo contemporaneamente, ausente qualquer consequência de necessário ou automático comprometimento de garantias constitucionais. Quanto à presunção de juridicidade e veracidade do ato administrativo, parte-se da outorga um “voto de confiança” ao Estado como prerrogativa necessária ao funcionamento do sistema e se reconhece, como efeito, que o terceiro, ao se relacionar com a Administração Pública, é obrigado a confiar em seus comportamentos, sendo legítima a sua expectativa de correção, sem que se possa pressupor qualquer participação em erros da ação estatal. Em virtude da natureza relativa da presunção de legitimidade, reserva-se a possibilidade de se fazer prova em sentido contrário, sendo esse ônus, em princípio, de quem impugna o comportamento público, o que lhe impõe o dever de colacionar elementos probatórios suficientes para afastar o ato administrativo, conforme vem decidindo o STJ (regra estática do ônus da prova que incide a princípio). Adverte-se para o fato de a presunção de legitimidade não ser bloqueio ao controle judicial, nem blindagem à autotutela administrativa, explicitando-se limites às próprias consequências da inversão do ônus da prova, conforme defende parte da doutrina. Além disso, distingue-se a inversão do ônus da prova decorrente da presunção de legitimidade do ato administrativo já praticado com base em motivo verdadeiro e suficiente do dever que é do Estado de instruir procedimentos antes da formação dos seus juízos administrativos finais, em cumprimento à verdade material e princípio da realidade (relevância em searas como poder de polícia e poder disciplinar), o que é objeto de advertência por doutrinadores modernos ao comentarem a legislação federal. Faz-se especial destaque para a teoria dinâmica da prova, com base no § 1º do artigo 373 do novo CPC, aplicável em face do artigo 15 do Estatuto Processual. Adverte-se para a não desconformidade dos efeitos da carga dinâmica da prova com a orientação doutrinária anterior, prevalecente no Direito Administrativo, no sentido de que não se pode impor prova de fato impossível (prova diabólica) àquele que se relaciona com o Estado. A distinção entre ambas as searas está na posição do Estado que, na relação processual, personifica-se no Julgador em posição de imparcialidade em face das partes litigantes, ao contrário do que acontece na relação administrativa em que o Estado age como administrador público, que é uma das partes da relação firmada com o cidadão (ou empresa contratada ou servidor público ou outro interessado), o que exige da Administração lealdade, boa-fé objetiva e comprometimento com a finalidade pública. Por fim, enumera-se como consequência da presunção de legitimidade dos atos administrativos a necessidade de se garantir ampla defesa e contraditório em procedimento administrativo prévio ao exercício da autotutela.
AULA 7:
Tema da aula: Imperatividade. Exigibilidade. Autoexecutoriedade administrativa (polícia administrativa e descontos em contracheque).
Descrição: Após delineado o conceito da imperatividade, são apresentadas críticas doutrinárias a esse elemento como atributo do ato administrativo, fixando-se posição pessoal divergente, de modo fundamentado. É tratada a ideia de ato-condição, advinda do direito administrativo clássico, bem como a de indução de comportamentos públicos típicos da seara de fomento, promovendo-se a sua distinção conceitual em face dos atos que detém o atributo da coercibilidade. A despeito dos questionamentos em face do “poder extroverso”, reconhece-se estar a imperatividade assentada nesse poder que autoriza o Estado ir além dos seus limites jurídicos (essencial quando das atividades públicas de comando, gestão, restrição e limitação), o que não se outorga às pessoas privadas. Quanto à exigibilidade, menciona-se a divergência doutrinária no uso da expressão e se define o atributo, exemplificando-se situações concretas do uso de meios indiretos de coerção. Em relação à autoexecutoriedade, muito além do conceito, esclarece-se tratar-se de exceção ao monopólio da violência, no Estado, pelo Poder Judiciário, o que repercute na fixação de hipóteses restritas de cabimento, bem como na exigência de um mínimo de procedimentalização antes do uso de meios diretos de coerção, sempre que viável. Faz-se análise de situação específica extraordinária, como a autoexecutoriedade presente quando se faz atividade de vigilância sanitária na prevenção de epidemias como a dengue, destacando-se para o exercício proporcional das atribuições, inclusive nessas situações emergenciais. Adverte-se para o exercício do poder normativo como condição viabilizadora da polícia administrativa autoexecutória, evitando-se excessos e insuficiências, sendo certa a viabilidade da autoexecutoriedade também fora da seara do poder de polícia, desde que presentes as condições permissivas. É analisada a situação dos descontos em contracheque de servidor público, em caso de autorização legislativa específica que libera a Administração Pública de recorrer ao Judiciário como pressuposto para recompor o erário; isso em caso de erro da Administração Pública que levou a pagamento indevido a maior a um servidor (ensejando invalidação do pagamento com vício insanável e discussão da autoexecutoriedade subsequente) ou na hipótese de o servidor ter causado prejuízo ao erário, por ação ou omissão, cabendo-lhe ressarcir os danos sofridos pelo Poder Público (com discussão se é possível fazê-lo autoexecutoriamente). Apontam-se os requisitos indispensáveis para que o desconto ocorra, a orientação jurisprudencial na matéria inclusive com base em decisões do STF, as ponderações doutrinárias divergentes sobre esse comportamento (direito comparado e nacional), com fixação de posicionamento pessoal em cada situação, mediante análises pertinentes à teoria das nulidades do ato administrativo, responsabilização do servidor em face do Estado, à luz de princípios e regras do ordenamento, destacando-se garantias constitucionais, novos parâmetros do Novo Código de Processo Civil e necessidade de real efetividade do sistema.
AULA 8:
Temas da aula: Extinção dos atos administrativos: hipóteses. Revogação: regime jurídico. Considerações iniciais sobre vícios dos atos administrativos. Convalidação.
Descrição: São enumeradas e definidas as formas naturais de extinção do ato administrativo eficaz como o cumprimento de seus efeitos, o desaparecimento de elemento infungível da relação jurídica, a retirada (com destaque para cassação, caducidade, derrubada) e a renúncia, com exame das condições para sua prática, regime jurídico e indicação de exemplos presentes na realidade administrativa. Em relação ao ato administrativo ainda não eficaz, indica-se sua extinção por razões de mérito ou por razões de legalidade, bem como pela recusa do beneficiário. Especificamente quanto à revogação, tem-se seu conceito, sujeitos ativos que podem praticá-la, pressupostos que a ensejam, fundamentos que a autorizam, natureza jurídica de que se reveste, efeitos que produz, com indicação das situações em que não é lícito revogar e dos limites a serem observados. Também é indicado posicionamento majoritário quanto ao cabimento, ou não, do dever de ressarcir em face da revogação, apresentando-se entendimento crítico em face de determinação constitucional (artigo 37, §6º da CR), com posição pessoal fixada na matéria. Discute-se a existência, ou não, de efeito repristinatório cogitando-se da revogação do ato revogador, enumerando-se as correntes doutrinárias que divergem nesse aspecto. Quanto aos vícios que podem atingir o ato administrativo, reconhece-se a teoria monista como a prevalecente originariamente no Direito Administrativo, sendo a teoria dualista resultado da evolução doutrinária, a fundamentar a atual concepção majoritária relativa ao ato de invalidação. Sublinha-se a viabilidade atual de se convalidar atos com vícios sanáveis, devendo-se observar os sujeitos competentes para tanto, os efeitos da convalidação, a sua natureza e os pressupostos que a autorizam. Cabe mencionar as duas posições sobre as consequências de se impugnar o vício sanável do ato administrativo, em relação à manutenção da competência para convalidar, sendo cabível especificar as espécies de convalidação e quais vícios ensejam a sua prática, obrigatória ou facultativamente, com indicação de orientação jurisprudencial do STJ.
AULA 9:
Tema da aula: Teoria das nulidades do ato administrativo. Invalidação. Teoria da aparência. Atos inexistentes. Atos irregulares.
Descrição: Admitindo a existência de vícios graves que contaminem o ato administrativo, insere-se a noção de invalidação como mecanismo de restauração da juridicidade, com menção expressa à legislação federal vigente. São especificados sujeitos competentes para invalidar (com menção expressa aos limites das competências legislativa e dos Tribunais de Contas), os pressupostos necessários à sua prática e os efeitos da invalidação, com análise da mutação jurisprudencial e doutrinária nesse último aspecto, sendo agora já majoritária a orientação que limita a retroatividade às situações de má-fé do beneficiário ou de vício insanável de ato restritivo de direito. São especificados e definidos quais os vícios insanáveis podem atingir os elementos e pressupostos do ato administrativo, com exame de em quais hipóteses cabe a invalidação (em regra, obrigatória; excepcionalmente facultativa), diferenciando-se os atos nulos e os anuláveis. Esclarecem-se as condições para exercício da autotutela administrativa, trata-se da teoria da aparência e se organizam os critérios distintivos entre invalidação, convalidação e revogação conforme o sujeito ativo, o pressuposto e os efeitos possíveis. Delineia-se a categoria dos atos inexistentes, reconhecendo-se a significativa divergência desde a sua conceituação até o regime jurídico deles decorrentes, apresentando-se correntes doutrinárias clássicas e modernas, com posicionamento pessoal firmado nesse aspecto, inclusive para efeito de estabilização pelo tempo. Por fim, tem-se o conceito de atos irregulares e o regime jurídico a eles adequado, com exemplificação de caso concreto à luz da teoria do Direito Administrativo.
Módulo 4 – Prescrição e decadência
AULA 1:
Temas da aula: Prescrição e decadência: conceitos, distinção, pressupostos.
Descrição: Enquadrando prescrição e decadência como mecanismos de estabilização pelo tempo, de modo a concretizar a segurança jurídica, reconhece-se a dificuldade de se estabelecer conceitos claros no âmbito do Direito Administrativo, ainda contaminado pela escolha legislativa do Código Civil de 1916, ignorando-se o novo parâmetro do Estatuto de 2002 que positivou distinções do direito alemão. Pontua-se a importância de se ter prazos prescricionais na hipótese de a Administração Pública recusar direitos pessoais e reais a quem se relaciona com o Estado, bem como para o caso do último se tornar inadimplente quanto aos créditos públicos, sendo ainda essencial fixar prazos decadenciais para a atividade unilateral exercida pela Administração como direitos potestativos (ex: poder disciplinar, controle pelo Tribunal de Contas, autotutela administrativa). São esclarecidas as competências legislativas sobre prescrição e decadência no Direito Administrativo nas suas diversas hipóteses, com observância da distribuição constitucional de competências e natureza jurídica dos institutos. Critica-se a orientação do STJ no sentido de aplicar subsidiariamente legislação federal no âmbito do Estados e Municípios e de considerar “regra geral” prazo de “cinco anos”, sem atentar para a regra geral fixada no Código Civil. Quanto ao Decreto nº 20.910/32, é analisada a sua incidência restrita aos direitos pessoais, conforme orientação jurisprudencial anterior ao Código Civil de 2002, definindo-se o prazo quinquenal como aquele que limita temporalmente a pretensão neste caso, sendo necessário observar as causas suspensivas e interruptivas previstas no ordenamento. Explicita-se a Súmula 383 do STF, com indicação de situações concretas que permitem o entendimento da norma resultante do enunciado do Supremo Tribunal. Por fim, é analisado o prazo prescricional de direitos reais de terceiros em face da Administração Pública, com análise do artigo 177 do Código Civil de 1916 e da regra do artigo 205 do Código Civil de 2002, indicando-se a transição do artigo 2028 do Estatuto de 2002, para as hipóteses de redução do prazo entre os dois diplomas.
AULA 2:
Tema da aula: Prescrição de fundo de direito e Súmula 85 do STJ. Decadência de competências unilaterais da Administração Pública. Prescrição de créditos públicos: considerações preliminares.
Descrição: É fixada a prescrição de fundo de direito quando há expressa recusa do Estado em deferir o direito pretendido (por lei de efeito concreto ou por ato administrativo), incidindo a prescrição de trato sucessivo nos termos da Súmula 85 do STJ. Em relação às atividades exercidas unilaterais da Administração Pública, enquadráveis na noção de direitos potestativos, esclarece-se a sujeição a prazos máximos de natureza decadencial que devem estar previstos no ordenamento e, na ausência normativa, requerem definição a partir da ideia de proporcionalidade. São analisadas as regras fixadas na legislação federal para o exercício da autotutela administrativa, do poder disciplinar e do poder de polícia, com enfrentamento das principais controvérsias nessas searas (como, p. ex., a prescrição intercorrente para o exercício da polícia administrativa federal ou as causas interruptivas e suspensivas para a punição disciplinar de servidor público federal como a instauração de sindicância administrativa punitiva). Quanto aos Estados e Municípios, aponta-se a jurisprudência do STJ que preserva a legislação local e regional quando editada, havendo controvérsia quanto à regra que incide subsidiariamente no caso de omissão legislativa. Também são analisadas as situações em que o terceiro causa prejuízo à Administração Pública, enfrentando-se a necessidade de se ter prazo máximo para que ela exija o direito ressarcitório que lhe tenha sido indevidamente recusado. Reconhece-se que é raro, no ordenamento brasileiro, prazo expresso para a Administração Pública exercer as suas pretensões em face de cidadão, empresa, servidor público ou outro terceiro que lhe recusa um direito. Tratou-se da interpretação do artigo 37, § 5º da CR, com exame das correntes que se opõem sobre a permanência da regra imprescritibilidade quanto ao ressarcimento ao erário, com menção expressa à decisão definitiva do STF na RG-RE nº 669.069-MG no sentido da prescritibilidade para os “ilícitos civis”. Distinguiu-se a posição do STF no RG-RE nº 669.069-MG da controvérsia em discussão no RG-RE nº 852.475-SP, cujo objeto cinge-se à imprescritibilidade, ou não, no caso de ressarcimento em hipótese de improbidade administrativa (julgamento concluído em agosto de 2018, com tratamento no curso de atualização jurisprudencial, disponível gratuitamente também na hotmart, com link de acesso por meio desse post ou diretamente aqui). Por fim, também foi mencionada a RG-RE nº 636.886-AL em que se discute a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento fundada em decisão de Tribunal de Contas que determinara a restituição de valores por entidade que deixou de prestar contas em convênio federal, ensejando a propositura de execução de título executivo extrajudicial pela União. Encerra-se desafiando-se uma nova perspectiva quanto aos prazos que incidem sobre as pretensões e competências unilaterais da Administração Pública.
AULA 3:
Tema da aula:. Prescrição dos créditos públicos: decisão do STF na RG-RE nº 669.069-MG. Análise das divergências no RG-RE nº 852.475-SP e no RG-RE nº 636.886-AL.
Descrição: Inicialmente, foram analisados os votos que integraram o juízo exarado pelo Pleno do STF ao decidir a RG-RE nº 669.069-MG, com apresentação dos fundamentos invocados por cada Ministro e consequências daí decorrentes, inclusive explicitação das situações não abrangidas pelo acórdão. Tendo sido determinada a prescrição dos ilícitos civis pelo STF, foi examinada a jurisprudência do STJ para indicação do prazo que majoritariamente poderá ser adotado nesse caso, com base na isonomia e analogia habitualmente invocadas pelo Tribunal Superior, ressalvada posição pessoal em sentido contrário e excluído o triênio previsto no Código Civil. Em relação à discussão sobre a imprescritibilidade, ou não, do ressarcimento ao erário por improbidade administrativa, na RG-RE nº 852.475-SP, faz-se enquadramento histórico da normatização sobre a matéria na Lei Federal nº 8.429 (artigos 9º, 10 e 11), reconhecem-se excessos praticados na aplicação dos preceitos legais, devendo-se considerar a diversidade dos blocos de sanções previstos no citado diploma, com repercussão inclusive quanto ao âmbito de incidência do artigo 23. Também se demonstra a vinculação da repressão à improbidade mediante o ressarcimento do erário e o combate à corrupção, justificando-se a diversidade de prazos prescricionais das outras sanções previstas na Lei nº 8.429 e a imprescritibilidade do dever de indenizar o Poder Público pelos resultados que sofre pelo comportamento improbo, mormente em se considerando os limites restritos que condicionam o ajuizamento das ações de improbidade. São apresentados os fundamentos contrários à imprescritibilidade e os prazos de prescrição que, segundo a doutrina, seriam adequados à espécie, ao que se segue análise dialógica com argumentos em sentido contrário fundados no § 5º do artigo 37 da Constituição da República (o julgamento do RG-RE nº 852.475-SP foi concluído pelo STF posteriormente, em agosto de 2018, com tratamento dos seus termos no curso de atualização jurisprudencial, disponível gratuitamente também na hotmart, com link de acesso por meio desse post ou diretamente aqui). Explicitam-se as consequências na realidade administrativa e social de se adotar indevidamente prescrição contrariamente ao texto constitucional, com acirrada visão crítica da “indústria da estabilização pelo tempo” hoje presente na ciência do Direito, na atividade do Executivo e nas estruturas de controle. Por fim, é também examinada a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento fundada em decisão de Tribunal de Contas que tenha determinado a restituição de valores por entidade que deixou de prestar contas em convênio e, assim, ensejou a propositura de execução de título executivo extrajudicial pelo ente federativo, matéria discutida na RG-RE nº 636.886-AL. Distingue-se o prazo decadencial para o Tribunal de Contas fiscalizar convênios e instaurar tomada de contas especial (exercício do controle – competência unilateral) do prazo prescricional para execução do título (decisão do Tribunal de Contas – título executivo extrajudicial). Esclarecem-se questões relativas ao ônus da prova em cada momento de fiscalização do repasse de verbas por convênio e considerando a titularidade do controle exercido, visto que se admite a tomada de contas especial pelo TC ou procedimento administrativo de controle pela pessoa federativa repassadora de valores. Por fim e “ad argumentandum”, cogita-se da hipótese de o STF decidir pela prescritibilidade dos créditos públicos neste último caso, motivo porque são indicados os prazos que incidiriam nos termos da posição majoritária atualmente prevalecente no STJ, utilizando-se os fundamentos invocados pelo citado Tribunal Superior.
Módulo 5 – Controle judicial da Administração Pública
AULA 1:
Temas da aula: Controle judicial da Administração Pública: evolução histórica. Dificuldades do Judiciário e do Executivo. Influência de outros sistemas jurídicos na atividade de controle. O neoconstitucionalismo e as críticas à “histeria dos princípios”: sua repercussão na função jurisdicional.
Descrição: Inicialmente, é traçada a evolução no exercício da função judicial após a Constituição de 1988 (artigo 5º, XXXV), explicitando-se as “ondas” de acesso ao Judiciário que se seguiram e as dificuldades de se manter na atividade legislativa do Estado a normatização exaustiva das demandas sociais, cada vez mais crescentes e frustradas, ampliando a necessidade de atuação jurisdicional. Reconhece-se os problemas da previsão constitucional de direitos sem a correspondente estruturação executiva, inclusive sob o prisma orçamentário, capaz de ensejar sua satisfação, o que ampliou o espaço para a crescente cultura da judicialização, com proximidade em face do sistema de “common law”, sendo manifesta a influência norte americana em nossa realidade contemporânea. Enumeram-se alguns problemas enfrentados, como a inacessibilidade por parte dos “invisíveis” ao Judiciário, a burocratização e a insuficiência das estruturas, a lentidão na prestação da tutela necessária e a imprevisibilidade das respostas obtidas. É analisado o potencial comprometimento qualitativo no serviço judicial em razão do aumento progressivo das ações em trâmite, principalmente em face da retroalimentação das demandas e dos mecanismos de filtragem adotados para acelerar a atividade do Judiciário. Coloca-se em questão o risco de politização do Judiciário, a ilusão de neutralidade absoluta diante do poder político que também pode chegar ao magistrado, a sensação de insegurança decorrente desse contexto e a necessidade de questionar se a prestação da tutela judicial é o foro adequado para dar respostas em todas as situações administrativas litigiosas. Explicita-se a influência de sistemas jurídicos distintos no Direito Administrativo brasileiro, com uma visão crítica das consequências daí advindas, em especial com novos parâmetros adotados pelo novo CPC. Também é indicada a essencialidade do controle até mesmo diante dos grandes desvios por atos corruptos e dos problemas estruturais que atingem os órgãos colegiados da Administração Pública que exercem autotutela. Nesse contexto, destaca-se a importância de a tutela jurisdicional comprometer-se com a normatização fixada no ordenamento, com a efetiva disponibilidade orçamentária e com os demais resultados do controle a ser exercido. Apresentam-se condições de aperfeiçoamento nos diversos Poderes diante dos desafios enfrentados em cada seara. Ademais, do ponto de vista da Ciência do Direito, tem-se a repercussão das dificuldades contemporâneas à incorporação do neoconstitucionalismo, em um movimento pós-positivista no qual os princípios assumem significativa relevância e primazia, o que vem ensejando fortes críticas doutrinárias, cujos argumentos são apresentados de modo específico e aprofundado, com menção às acusações de “panprincipiologismo” e de “histeria dos princípios”. São explicitados os desafios hermenêuticos do século XXI, admitindo-se o perigo de confusão entre moral e Direito, até mesmo pela incorporação da equidade sem limites claros e sem as garantias do “common law”, sendo a irracionalidade decisória, a subjetividade arbitrária e a outorga de respostas casuísticas alguns dos resultados possíveis da atividade de controle. Por fim, quanto à impugnação à “discricionariedade forte judicial”, pontua-se ser necessário reconhecer a criação do direito inerente à atividade hermenêutica a partir do ordenamento e diante das especificidades da realidade administrativa, havendo uma inevitável “violência” na definição das normas públicas que incidem nas relações firmadas pelo Estado, a desafiar fixação de limites (como a motivação e outras garantias) que sejam capazes de evitar o arbítrio intolerável no Estado Democrático de Direito.
AULA 2:
Tema da aula: Os limites da técnica da ponderação e a revisão da crítica às decisões judiciais baseadas em princípios, à luz de artigos doutrinários contemporâneos. Os problemas do processo hermenêutico, as externalidades negativas do controle pelo Judiciário e os instrumentos para seu aperfeiçoamento.
Descrição: Indicam-se os limites da ponderação como mecanismo capaz de assegurar objetividade à prestação da tutela jurisdicional, com reconhecimento dos riscos da arbitrariedade e do subjetivismo nessa atividade. Com base em posição da doutrina contemporânea, adverte-se para o fato de que até mesmo não ponderar consubstancia potencial atividade ponderativa no presente estágio da Ciência Jurídica, sendo inerente à decisão judicial que se façam escolhas, o que desafia uma discricionariedade judicial não decisionista arbitrária, malgrado o voluntarismo inerente ao processo. Destaca-se a motivação (como dever capaz de evitar o casuísmo arbitrário), a racionalidade na argumentação que justifique a adoção das normas jurídicas (impedindo uma “discricionariedade forte” do decisor) e a cautela necessária para não extrair dos princípios toda a forma de agir do Estado (“não tomar princípios, que são bússola, como mapas detalhados”). Invoca-se a teoria da linguagem e a teoria da desconstrução que ensejam o reconhecimento da natureza de ato de vontade à decisão judicial e dos perigos do ativismo judicial, até mesmo pela ambiguidade inerente aos princípios que traz ínsito espaço valorativo ao Julgador, sendo claros os problemas do processo hermenêutico a desafiar limites e fundamentos mais precisos. Fixar que normas decorrentes de sentenças e acórdãos advém de atores (magistrados), sujeitos a fatores políticos, biológicos, sociais e econômicos, coloca em questão como superar ou contornar tais determinismos, sob pena de se trocar influências de um poder (Legislativo ou Executivo) pelas de outro (Judiciário), o que mantem a insegurança jurídica. Questiona-se a incidência de controle irrestrito sobre a atividade administrativa, atentando para o consequencialismo atualmente em discussão, e se adverte para a definição das regras do controle pelo próprio Judiciário que decide com base em uma “visão de túnel”, individualizada no processo. São colacionadas metáforas como a do “juiz Júpiter”, “juiz Hércules” e do magistrado “engenheiro social”, explicitando a reconstrução dos conceitos feita na realidade brasileira, sendo indispensável uma apreciação crítica da nossa atividade jurisdicional. Colocam-se funções como a de o magistrado desestabilizar a forma de atuação do legislador, do governante e do gestor, de modo a provocar a atividade conforme a juridicidade, sem olvidar do risco de captura na própria esfera jurisdicional e da impossibilidade de transferir ao magistrado a elaboração e implementação de políticas públicas. Um outro aspecto tratado é a bipolaridade do processo judicial, agravado pela lógica binária do Direito, em oposição à multiplicidade de interesses e de questões policêntricas a serem ponderados pela gestão pública numa realidade complexa a do século XXI. Também se sublinha a dificuldade de contornar os efeitos deletérios do jogo político quando ocorre no Judiciário, bem como os limites da atuação desse Poder que não controla sua agenda (pois atua mediante provocação), não tem acesso a todos os dados técnicos em questão e tem a obrigação inescapável de solucionar o conflito com definitividade. Destaca-se que a troca de posições que transforma o juiz responsável pelo controle em planejador do Estado suprime a etapa de efetiva fiscalização subsequente, sendo necessário refletir sobre a adequação da evolução judicial “Pôncio Pilatos” ao “Dom Quixote”, máxime em se considerando que o Judiciário encontra-se abandonado às próprias restrições orçamentárias, estruturais e pessoais, bem como aos desafios hermenêuticos no atual momento da Ciência Jurídica. Ainda se coloca que o poder que exorbita os limites adequados coloca em risco a própria instituição, sendo necessário preservar sua eficiência e credibilidade mínimas, essencial ao Estado Democrático de Direito. São explicitados os espaços de escolha que são adequados a cada um dos Poderes, devendo-se evitar o deslocamento indevido de competências, sob pena de se maximizar a imperfeição inerente às atividades do Estado e de suprimir o controle de constitucionalidade e legalidade das decisões públicas executivas. Por fim, analisam-se diversas correntes sobre a reserva legal e legalidade administrativa, com menção à doutrina segundo a qual o foco do Direito Administrativo alterna entre as engrenagens da Administração, o interesse público do Estado e os direitos fundamentais, sendo necessário analisar criticamente a realidade da disciplina e da atividade estatal.
AULA 3:
Tema da aula: Os ônus do Judiciário ao controlar a Administração Pública e as regras introduzidas nos artigos 20, 21 e 22 da LINDB pela Lei Federal nº 13.655/2018. O controle judicial dos atos políticos: primeira parte.
Descrição: Os fundamentos apresentados para justificar sejam impostas restrições ao magistrado que controla a atividade normativa de Direito Administrativo e que exerce a função administrativa são elucidados na base da Lei Federal nº 13.655/2018, a qual trouxe novas Normas de Introdução ao Direito Brasileiro. São analisados os artigos 20, 21 e 22 da LINDB, com explicitação do conteúdo das regras que repercutem no controle judicial, sendo apresentados riscos e questionamentos em face dos seus termos, e dispositivos como o artigo 489 do novo CPC, com discussão sobre a indispensável motivação judicial. São pontuadas consequências possíveis para a invalidação judicial em face dos novos critérios da Lei de Introdução, inclusive os riscos de se manter ilegalidades graves na realidade do Estado pela ausência das condições agora exigidas para o controle pelo Judiciário. Reconhecendo que controle não é fim, mas meio de atuação do Estado, e que antes da Lei Federal nº 13.655 atos de controle foram praticados com abuso, adverte-se que novas expressões vagas passaram a limitar o controle, inclusive judicial, quanto às ilicitudes no exercício da função administrativa, sendo arriscadas algumas interpretações possíveis diante da LINDB. Entre o consequencialismo e a preservação da juridicidade, menciona-se o risco apontado pela doutrina de se passar de uma “discussão abstrata sobre “princípios para uma outra discussão “que não deixa de ser especulativa e não perde o caráter abstrato”. A advertência é quanto à inadequação de se ter excessos no controle judicial tanto quanto o absurdo de se inviabilizar esse controle ou mesmo de se admitir o arbítrio quando do seu exercício, mantida a insegurança jurídica que se deseja superar. Pontua-se que, se o “descontrole do controle” e a superposição de controles são indesejados (e o são), a economia e a insuficiência de controles, bem como sua ineficiência ou inviabilização, também não podem ser tolerados. Quanto ao controle judicial dos atos políticos, faz-se a evolução histórica a partir do sistema jurídico brasileiro ultimando-se com a obrigatoriedade vinculante das regras e princípios constitucionais, com repercussão clara como na teoria do desvio de poder, incidente desde a nomeação de Ministros de Estado até substituição de membro de comissão do Congresso Nacional. Em face de moderna doutrina que trata da intensidade dos controles em diversos países, apresentam-se constatações críticas sobre os custos do controle, sobre a instabilidade que decorre dos seus excessos, sobre o desfazimento não só de erros, mas também de acertos da Administração e sobre o perigo de se transformar o controlador “em quem vai errar por último”.
AULA 4:
Tema da aula: Controle judicial de políticas públicas. Controle dos atos vinculados e discricionários. Controle das omissões da Administração Pública.
Descrição: Discute-se o “locus” adequado para definir critérios administrativos e políticos de atuação do Estado, em face da crise de identidade das instituições públicas aliada a uma crise de eficiência administrativa. Reconhece-se a demanda por uma pluralidade de políticas públicas, simultaneamente em diversas searas, bem como a necessidade de se respeitar os indicadores técnicos de qual espaço é o adequado para as escolhas governamentais, dos procedimentos de implantação e execução das políticas públicas. São tratadas, com base no direito comparado, a “doutrina da deferência” e a “teoria das capacidades institucionais”, com menção ao Caso Chevron e ao Caso City of Arlington X Federal Communication Comission na Suprema Corte Norte Americana. Também é analisada a chamada “teoria da reserva do possível” elucidando seus caracteres conceituais, as críticas que lhe são apresentadas, com posicionamento pessoal firmado sobre a matéria, com foco em um equilíbrio efetivo e harmonia entre os Poderes do Estado. Em relação aos atos vinculados, reconhece-se a amplitude do controle judicial possível e, quanto aos discricionários, tem-se a legitimidade do controle dos seus aspectos vinculados e dos próprios contornos da discricionariedade administrativa, respeitada a liberdade outorgada pelo ordenamento no mérito. Questiona-se a chamada “Teoria da Solução Ótima”, explicitando entendimento pessoal contrário, em favor do reconhecimento do juízo de conveniência e oportunidade administrativa, ao que se acrescem sólidas orientações doutrinárias sobre esse tema. Em relação às omissões administrativas, assenta-se o controle judicial das inércias públicas no dever de agir do Estado, no direito de petição, na proibição de abuso de poder, na eficiência administrativa e na duração razoável do processo prevista na Constituição. Distinguem-se as situações de silêncio positivo, silêncio negativo e silêncio inadimplemento (com as correntes que caracterizam a inércia estatal ilícita) para então determinar o controle cabível quando, não obtido o direito, o interessado recorre ao Judiciário. Estabelece-se a amplitude do controle em se tratando de omissões vinculadas e os limites no caso de omissões discricionárias, com incentivo à reflexão sobre o sistema jurídico de controle sob uma perspectiva ampla, externa e voltada ao aperfeiçoamento dos institutos.
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