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Em boa parte da legislação que normatiza a competência sancionadora na via administrativa, seja o poder de polícia, seja a atribuição disciplinar em face dos servidores estatutários, não se identifica a previsão de instrumentos de consenso alternativos à aplicação das sanções.
No século XXI, a adoção de instrumentos de acordo pelo Estado cresceu, em substituição ao exercício unilateral de poderes de comando, de controle e até mesmo de punição exclusivamente por meio de atos administrativos.[1] Sobre a aplicação de sanções, Floriano Azevedo Marques Neto adverte que a atividade punitiva não pode transformar-se num mero mecanismo de auto-afirmação do regulador ou num exercício de criação de fatos regulatórios voltados exclusivamente para o público, uma vez que “A sanção é mero instrumento para atingimento das finalidades primárias do órgão”:
“(…) a finalidade da atividade regulatória não é a aplicação das sanções e, sim, a obtenção das metas, pautas e finalidades que o legislador elegeu como relevantes alcançar. Para atingimento destas finalidades primaciais pode lançar mão, dentre outros instrumentos, do poder de sancionar. As penas nunca são um fim em si mesmas, mas um instrumento de que se utiliza o ente estatal para obrigar aos particulares condutas desejadas.”[2]
Daí a importância do princípio da proporcionalidade que torna inadmissível que se busque a punição com máximo rigor, mas a punição que não deixe de atender às finalidades previstas na norma punitiva. Nas palavras do professor paulista, “o que deve pautar a atividade punitiva do Estado não é a sanha de punir (ou de arrecadar multas) e, sim, o equilibrado exercício da função sancionadora que, observada a ponderabilidade fato – pena e a proporcionalidade, seja a um só tempo razoável e eficaz para o atingimento das finalidades que justificam a existência da sanção.”[3]
Tem-se, nesse panorama, o surgimento do consenso como mecanismo que permite atentar-se para os diversos matizes dos valores em jogo. Segundo Alexandre Santos de Aragão, o Direito Administrativo Sancionador tem se revelado cada vez mais afeto a substitutivos consensuais da aplicação de penalidades administrativas. Não se trata tanto de mecanismos contratuais de atuação administrativa. “A consensualização analisada diz respeito menos à contratualização do que à concertação, na qual a Administração não deixa de atuar unilateralmente, mas procura, antes de emitir o seu ato unilateral, obter o assentimento do maior número possível de sujeitos envolvidos.” De fato, os agentes econômicos sabem que, se não cooperarem, a Administração poderá acabar emitindo, dentro da margem de discricionariedade de que dispõe, um ato mais gravoso. A Administração, por sua vez, sabe que o ato emitido dentro de um compromisso com os agentes privados implicados tem chances bem maiores de ser efetivado, cumprido voluntariamente e sem riscos para outros setores sociais. O autor invoca Diogo de Figueiredo segundo quem “Pela via da consensualidade, o Estado obtém respostas mais eficientes, mais rápidas, de menores custos e, é claro, mais legitimadas, para satisfazer a seus deveres legais com a sociedade com a atração de incentivos”.[4]
O que a doutrina contemporânea anteviu foi a viabilidade de uma normatização que considera prever casos e condições em ações posteriores ao infrator como meio capaz de eliminar ou compensar danos e vantagens causados e apto a atenuar ou mesmo evitar a sanção. Segundo André Saddy e Rogério Greco,“Infere-se, dessa forma, que cabe às agências reguladoras, no uso de sua competência normativa, disporem sobre as causas determinantes e excludentes da aplicação ou execução das sanções. Para tanto, poderão utilizar-se do seu poder normativo para regulamentar os acordos substitutivos/suspensivos em procedimentos sancionatórios regulatórios. (…) Depreende-se que os TACs são instrumentos consensuais substitutivos ou suspensivos de composição de conflitos entre a Administração e, nos casos de procedimento administrativo sancionador, os infratores, com o fim de almejar interesses públicos específicos. Três são, portanto, as características desses acordos: (I) a consensualidade, inerente de qualquer acordo; (II) a alternatividade, necessária à substituição ou suspensão; e (III) a finalidade pública, decorrente do interesse público específico.”[5]
Trata-se claramente de uma mudança que abre mão da exclusividade de um paradigma, visto que, no lugar do controle tradicional sancionatório em que “ou a conduta do controlado é conforme as regras, ou não é, e neste caso deve haver sanção, independentemente das circunstâncias práticas por ele enfrentadas à época e das consequências futuras, que por vezes são negativas para o próprio funcionamento da Administração Pública” admite-se a consensualidade que, inclusive, considere a realidade enfrentada pelo Poder Público e pelo infrator, exatamente como exige a LINDB nos artigos 20 e seguintes, após a edição da Lei Federal nº 13.655/2018:
“Já na perspectiva do controle consensual (…) há um diálogo entre a Administração Pública e os particulares, bem como entre os diversos atores do aparato administrativo, caracterizado como participativo, concertado, flexível e de maior densidade democrática. Nessa perspectiva de Administração consensual, o racional é consequencialista, sendo analisadas as consequências práticas e jurídicas no exercício do controle.
(…) Há, portanto, dessa tendência de ampliação do controle consensual, a alteração da lógica dos mecanismos controladores, não mais vistos apenas no aspecto estritamente sancionatório, mas como ‘meio de pacificação negociada das controvérsias na ordem interna, na conformidade do que preceitua o preâmbulo e o art. 4º, VII, da Constituição da República’.
Ora, não há dúvidas de que o Estado necessita dos particulares para o exercício das suas funções, de modo que descabe o foco do direito administrativo apenas na autoridade. É necessário focar no cidadão e nas soluções consensuais, diante da multiplicidade de interesses públicos a serem alcançados. As alterações promovidas na LINDB são salutares para esse desígnio, na medida em que proporcionam maior segurança jurídica no controle da atuação administrativa, evitando-se a substituição da discricionariedade administrativa pela arbitrariedade dos controladores.
Em uma realidade que demanda respostas céleres e concretas, a concepção clássica do direito administrativo, estática e conservadora, não tem mais lugar, sendo bem-vinda a alteração da concepção de institutos e as inovações trazidas pelas alterações na LINDB, consentâneas com o momento atual.” [6]
Não há ilusões quando ao fato de o desafio a ser encarado pelo Direito Administrativo Sancionador não ser de fácil resolução. O que o coloca como imperativo a ser superado é a circunstância de, em face das dificuldades enfrentadas na realidade fática, os instrumentos tradicionais de que dispõe não se mostrarem suficientemente eficientes ao cumprimento de suas funções primordiais, o que torna necessário desenvolvimento e adoção de novas ferramentas. É assim que pontua Luzardo Faria ao reconhecer que as clássicas medidas de sancionamento administrativo têm muitas vezes se apresentado como obsoletas diante das complexas e dinâmicas situações de infração a normas legais e administrativas que são geradas na contemporaneidade, ao que acresce:
“Tradicionalmente, o Direito Administrativo Sancionador não se mostrava como espaço muito receptivo a ideais consensuais. Como elucida Juliana Bonacorsi de Palma, ‘até a década de 1990 o Direito Administrativo sancionador brasileiro conhecia apenas a resposta binária sancionar/não sancionar’, de modo que estava fora do esquadro dos agentes públicos responsáveis por processos administrativos de caráter sancionatório a possibilidade de aplicação de uma sanção atenuada mediante a obtenção, do acusado, de determinados benefícios para a própria Administração.
Esse cenário, todavia, vem sofrendo mudanças bastante impactantes nos últimos anos. Com o paulatino enfraquecimento da função simbólico-preventiva da sanção administrativa e a consequente necessidade de desenvolvimento de novos meios evitar a prática de infrações administrativas, ‘desponta, então, no direito administrativo sancionador a possibilidade de se atingir a mesma finalidade por meio da renúncia da aplicação de uma sanção, ou do processo de investigação, em prol de atos administrativos bilaterais’. Tais atos, vale registrar, embora fruto de duas manifestações de vontade harmonizadas entre si (por essa razão, chamados de bilaterais), continuam se submetendo ao regime jurídico dos atos administrativos, notadamente no tocante à existência, à validade, à eficácia, aos atributos e ao seu controle.’” [7]
Nessa nova forma de gestão ganha reforço, portanto, a alternativa do consenso como mecanismo alternativo às decisões unilaterais punitivas do Estado em determinadas circunstâncias. Especificamente diante das prerrogativas regulatórias, a doutrina tem indicado “como pontos cardeais da ação governamental de regulação administrativa concertada (dita também governança em âmbito nacional, interno), não apenas a redução de regulação e encargos administrativos desnecessários, como também a certeza de que ela e seu exercício sejam proporcionais, com accountability, consistência (dita também coerência), transparência (discloure) e focalização (dita também foco, orientação ou segmentação).”[8] São esses parâmetros principiológicos que, além da proporcionalidade, ampla defesa, contraditório e motivação, precisam ser observados quando se trata da atividade regulatória e punitiva concertada.
Não se ignora a resistência de parte da doutrina e até mesmo do controle sobre o exercício das competências punitivas em relação ao novo formato consensual, com o regime jurídico que sobre ele incide. Afinal, se, em princípio, o comando legal indica à Administração o caminho da aplicação unilateral da sanção ao agente que cometer determinada infração, é natural se questionar por quais motivos o Estado iria deixar de aplicar essa sanção (em sua totalidade), adotando outros instrumentos, sendo certo que se identificam, em regra, três grandes justificativas:
“(i) as dificuldades operacionais das autoridades públicas responsáveis pela persecução de infrações administrativas; (ii) a complexidade das práticas delituosas contra as quais normalmente se utiliza tal instrumento; e (iii) os resultados benéficos mais eficientes advindos da utilização desse instrumento para fomento das funções repressiva e preventiva geral da sanção administrativa.
Como se vê, via de regra, os argumentos favoráveis à adoção do instituto são notadamente de ordem pragmática. (…)
Não sendo a sanção um fim em si mesma, por óbvio que a repressão às práticas ilícitas em âmbito administrativo, mais do que simplesmente punir o infrator, deve visar a uma finalidade preventiva, de promoção da conformidade aos padrões socialmente desejáveis e dissuasória do cometimento de novas infrações. E os acordos cumprem com essa função ao maximizar a atividade sancionatória da Administração.[9]
É preciso cautela diante de lúcidas considerações como as transcritas para, diante de um novo universo de instrumentos de negociação disponibilizados à Administração para regramento em atos como Resoluções e Portarias, não se considerar que a melhor saída é sempre o Estado abrir mão das decisões unilaterais, ainda mais em se tratando de competência sancionatória. Vivemos num tempo em que autoridade e sancionamento são vistos como centralismo e autoritarismo indesejados. Também se pressupõe que um acordo que ultime uma decisão negociada sempre satisfaz as necessidades da atividade administrativa[10], o que nem sempre é verdade, máxime em se considerando que a competência punitiva requer comportamento infracional que a justifique.
Na verdade, há situações em que, de fato, o Estado dificilmente alcança os propósitos desejados, mesmo em se tratando de infração administrativa, se não opta por um modo consensualizado de agir. Não se pode negar, contudo, que há outras situações em que cabe ao Estado a função de ação unilateral constritiva, verdadeiramente sancionatória, sem que isso configure qualquer ação arbitrária. Autoridade não é autoritarismo e punição não é punitivismo; o exercício adequado da competência de sancionar, em determinadas situações, consiste no único meio adequado de se ter eficiência e chegar às finalidades pretendidas. Sendo assim, aplicar as penalidades, nos termos de competências que são impostas pelo ordenamento jurídico e indispensáveis à sociedade, não significa automático abuso de um Estado autoritário e punitivista, nem mesmo ineficiência de amarras burocráticas e disfuncionais, viciadas em sanções. Ao contrário, existem realidades em que ao Poder Público é vedado abrir mão dos deveres de atuação unilateral que lhe cabem, sendo irrenunciável a obrigação de levar a termo os procedimentos necessários à apuração dos fatos para constatação da existência da transgressão e, se for o caso, aplicação da sanção.
Em poucas palavras: comemorar o surgimento de instrumentos de acordos, na seara punitiva de atividade desenvolvida por comissões disciplinares e por entidades diversas em setores de polícia administrativa, e ver experiências de sucesso com sua implantação, não significa abandonar a atividade unilateral e sancionatória como instrumento também adequado de ação pública, conforme as especificidades da realidade em questão. Quando da prática de atos administrativos, os órgãos públicos e as entidades administrativas exercem prerrogativas que lhe são reconhecidas pelo ordenamento como instrumento dos deveres que impõe sejam alcançados, não havendo arbítrio ou autoritarismo pressuposto, mas somente exercício responsável e processualizado de competências estatais, diante das necessidades específicas públicas que estão presentes na situação em questão. Além desse clássico modo de agir administrativo, cumpre reconhecer as vantagens da consensualidade e a racionalidade que pode resultar da colaboração e cooperação entre as partes da relação jurídico administrativa. Com efeito, acordos podem trazer a modernização para o exercício do controle e da atividade sancionatória; celebrá-los obriga órgãos e entidades administrativas a ter claras suas responsabilidades, os poderes irrenunciáveis e as searas em que a negociação pode ser o meio mais eficiente de alcançar o objetivo perseguido.
Cumpre, além de uma cautelosa normatização da matéria, com previsão inicial em diploma legal e operacionalização do instituto em Resoluções ou Portarias ou Decretos, evitar a captura do interesse público primário por interesses privados ou governamentais transitórios.[11] A seriedade, firmeza, honestidade e capacidade técnica são exigidas com muito mais rigor dos envolvidos na celebração dos acordos que afastam incidência de sanções e que, sem sacrifício das finalidades públicas, busquem como as realizar da melhor forma possível. Não se admitem desvios de legalidade, cumpre atentar à razoabilidade do consenso tendo em vista os limites postos ao exercício da negociação cabível tendo em mira os fins que seriam alcançados com a sanção, além de ser indispensável assegurar publicidade mínima e motivação suficiente como mecanismos de transparência que permitam o controle efetivo da juridicidade.
Somente se alcançará sucesso se houver conceituação clara e objetiva das figuras jurídicas que poderão ser aplicadas para substituir a sanção, sem excluir integralmente a possibilidade da sua aplicação na hipótese de descumprimento das regras do acordo. A quem aplicar a forma alternativa de alcançar o interesse público cabe uma operacionalização responsável que evite um desempenho institucional aleatório, sem preocupação com as situações em que cada um se adequa com maior potencial de efetividade. É preciso clareza quanto ao papel de cada figura jurídica, de cada entidade competente para adotá-la e da participação dos interessados. Além de alinhar as diretrizes de cada atividade negocial em seara tão complexa como a sancionatória, é indispensável planejar a atuação dos diversos órgãos e entidades com competência normativa, mesmo porque acordos e multiplicidade de novos atos e novos modelos não podem se tornar uma verdadeira panaceia nem espetáculo excessivo, ineficiente e lamentável do século XXI.
Devem ser tecnicamente preparados e devidamente capacitados os agentes públicos dos órgãos e das entidades que venham a receber a prerrogativa de firmar acordos como método de alcance das suas competências punitivas. Dentre noções tradicionais do regime jurídico administrativo, conceitos como “atuação sistêmica do Estado”, “Administração em rede”, “dever de coordenação e de articulação entre órgãos com competências simultâneas e distintas” são requisitos indispensáveis em todas as etapas de operacionalização dos novos institutos: desde o planejamento e a execução do acordo até as etapas de fiscalização e de controle de resultados. Isso, repita-se, principalmente em se considerando a profusão de competências sancionadoras na esfera disciplinar e de polícia, com modelos de atuação, titularidades e estruturas múltiplas a serem consideradas em cada situação.
Cumpre adotar medidas preventivas de desvios de finalidades, bem como evitar a assimetria de informações, devendo a seara pública dominar o conhecimento técnico necessário para gerir, adequadamente, os elementos e espaços de negociação a substituir a punição. Os riscos existem e são inevitáveis quando se incorpora nova forma de agir no Estado, especialmente considerando-se a cultura administrativa brasileira de transformar mecanismos com excelente potencial de ganho para sociedade em meio de atender interesses privados, numa substituição criminosa e progressiva de interesse público primário por interesses privados, socialmente excludentes.
A doutrina moderna vem advertindo que “Não se deseja, obviamente, que os acordos sejam fruto de conluio da Administração com o administrado, em uma utilização irregular dos acordos administrativos com fins escusos e alheios às motivações indicadas. Um mero simulacro.” Destaca a necessidade de se impedir uma “negociação às escuras”, com garantia de uma negociação efetivamente processual, sujeita à “publicação das atas de negociação entre Poder Público e particular, ainda que ex post, o que não necessariamente implica em transcrição das tratativas que poderia minar a estratégia negocial da Administração tanto no presente processo sancionador quanto nos casos futuros.”[12]
Identificar os riscos nas novas figuras jurídicas e se prevenir quanto à sua ocorrência não significa condenação de instituto a ser incorporado no ordenamento brasileiro desde a lei até operacionalização normativa administrativa, mas atuar de acordo com os procedimentos consagrados na ordem jurídica e adotar cautelas indispensáveis, em cada caso, ao não desvirtuamento do novo instrumento. Os acordos podem se tornar o espaço em que o Direito Administrativo venha enfim alcançar o equilíbrio na democratização do agir punitivo do Estado, sem demonização nem santificação de instrumentos que, como toda figura jurídica, requerem coragem de implantação, cautela ao evitar os perigos inerentes e disposição para tornar realidade os benefícios sociais.
[1] Novos mecanismos foram incorporados às técnicas de ação do Estado, o significou admitir desde mediação e arbitragem (art. 32 da Lei nº 13.140/2015 e artigo 1º, § 1º da Lei Federal nº 9.307/96, com a redação da Lei nº 13.129/2015), termos de ajustamento de conduta em processos disciplinares (figura prevista em leis estaduais e municipais), acordo de leniência (artigo 86 da Lei Federal nº 12.529/2011, artigos 16 e 17 da Lei Federal nº 12.846/2013) e termo de compromisso de cessação (artigo 85 da Lei Federal nº 12.529/2011), transações para prevenir e terminar litígios (artigo 1º da Lei Federal nº 9.469/97), culminando na negociação processual (artigo 190 do CPC/2015), com incidência nos processos administrativos.
[2] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, NDJ, v. 18, n. 12, p. 948, dez. 2002.
[3]MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica, op. cit.,p. 948.
Segundo Floriano Azevedo Marques Neto, muitas vezes atinge-se a função regulatória transigindo a aplicação de uma pena em prol de compromissos do transgressor de a) reparar o dano; b) adotar condutas efetivamente aptas a impedir a repetição da violação; c) oferecer um plus à coletividade como compensação da transgressão. Esta transação nunca poderá traduzir mera opção do regulador em não aplicar uma penalidade. Deve consistir em proveito maior que a mera reclusão do réu ou o pagamento de sanção pecuniária. s compromissos assumidos pelo infrator deverão ser extraordinários, no sentido de que “deverão ser mais onerosos do que as obrigações que deveriam ser cumpridas pela concessionária antes da verificação da falta punível” (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica. Boletim de Direito Administrativo, op. cit., p.948).
[4]. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 109-115
[5]. SADDY, André. GRECO, Rodrigo Azevedo. Termos de Austamento de Conduta em procedimentos sancionatórios regulatórios. Boletim de Licitações e Contratos Administrativos, p. 119 e 113, fev./2016.
Em excelente artigo sobre o tema, Juliana Bonacorsi de Palma coloca: “Os acordos substitutivos, por sua vez, são compreendidos como acordos firmados entre Administração Pública e particulares para terminação consensual do processo administrativo mediante substituição do ato ao final do processo administrativo, suspensão da tramitação do processo administrativo mediante celebração de acordo ou, ainda, impedimento a instauração de processo administrativo. Também neste tipo de acordo há a negociação da prerrogativa estatal”.[5] (DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Como a teoria do ato administrativo pode ser aproveitada na prática da consensualidade? in MEDAUAR, Odete et al. Os caminhos do ato administrativo. Organizadores Odete Medauar e Vitor Rhein Shirato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 246)
[6]. HOHMANN, Ana Carolina. As alterações da LINDB e as novas perspectivas do controle da Administração Pública. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 14, p. 305-340, jul-set.2020
[7]. FARIA, Luzardo. Acordo de leniência e negociação da sanção administrativa: reflexões a partir da indisponibilidade do interesse público. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 13, p.197-219, abr.-jun./2020
[8]. CALDAS, Roberto Correia da Silva. Governança corporativa Administração Pública consensual: uma nova tendência nos acordos de parceria para promover tecnologia e inovação. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 57, p. 343-370, jul-Set/2012
[9]. FARIA, Luzardo. Acordo de leniência e negociação da sanção administrativa: reflexões a partir da indisponibilidade do interesse público. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 13, p.197-219, abr.-jun./2020
[10]. “Via de regra, os efeitos pretendidos com a sanção administrativa são: (i) a repressão do infrator; (ii) a recomposição da legalidade; (iii) prevenção de infrações mediante efeito simbólico geral; (iv) afirmação da autoridade da Administração perante os cidadãos.36 Ora, todos esses standards podem igualmente serem atingidos pela Administração por meio não apenas da imposição unilateral de sanções, mas também por meio de uma decisão negociada com o infrator, constituindo essa a principal razão pela qual a indisponibilidade do interesse público não é, por si própria, barreira impeditiva da realização de acordos de leniência.
Deve-se, portanto, ‘deslocar o foco da atuação sancionatória do sujeito do processo sancionador para o problema colocado no caso concreto’, entendendo que a sanção é apenas um instrumento à disposição da Administração e que, como tal, a medida repressiva pode não ser a mais adequada ao atingimento das finalidades legais a serem observadas naquele caso concreto.” (FARIA, Luzardo. Acordo de leniência e negociação da sanção administrativa: reflexões a partir da indisponibilidade do interesse público. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, op. cit., p.197-219)
[11]. Outros estudiosos do tema têm pontuado: “Deve-se, porém, saber que a utilização de tal instituto demanda grande cautela. Infelizmente, sabe-se que nos últimos anos instrumentos de cooperação processual em processos de cunho sancionador (não só administrativos, mas também criminais) têm sido usados indevidamente, como forma de pressionar acusados a reconhecerem determinadas condutas mesmo sem a existência dos adequados indícios por parte dos órgãos acusatórios. Além disso, tornou-se comum também o desrespeito, por parte desses órgãos, às garantais processuais dos acusados, como mais uma estratégia para induzi-los à realização do acordo.” (FARIA, Luzardo. Acordo de leniência e negociação da sanção administrativa: reflexões a partir da indisponibilidade do interesse público. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, op. cit., p.197-219)
[12] DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Como a teoria do ato administrativo pode ser aproveitada na prática da consensualidade? in MEDAUAR, Odete et al. Os caminhos do ato administrativo. op. cit., p. 257.
