Descontos em contra-cheque: cabimento e limites

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1. Autoexecutoriedade: conceito e hipóteses

A autoexecutoriedade é o atributo em razão do qual o Poder Público obriga direta e materialmente o terceiro a cumprir a obrigação imposta pelo comando do ato administrativo, sem a necessidade de intervenção judicial prévia. Não se trata, aqui, de mera imposição de um dever ao terceiro, o que consubstancia a imperatividade administrativa. A autoexecutoriedade implica força direta e material que constrange o terceiro a que o ato administrativo seja executado.

Conforme clássica lição de Celso Antônio, trata-se da possibilidade de coação material, de execução do ato, ou seja, “a Administração, por si mesma, compele o administrado, como verbi gratia, quando dissolve uma passeata, quando interdi­ta uma fábrica, quando se apossa (caso de requisição) de bens indispensáveis ao consumo da população em caso de urgência ou calamidade pública, quando apreende medicamento cujo prazo de validade se expirou, quando destrói alimentos deteriorados postos à venda, quando interna compulsoriamente uma pessoa portadora de moléstia infecto-contagiosa em época de epidemia. Em suma: a executoriedade é um plus em relação à exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são executórios.”[1]

Esse “plus” está presente quando o Estado pode constranger materialmente alguém a cumprir um dever, sendo necessário obedecer todas as normas do regime jurídico administrativo, inclusive princípios implícitos como a proporcionalidade e explícitos como a legalidade. Ademais, somente há autoexecutoriedade possível em duas hipóteses específicas: a autoexecutoriedade é atributo que se reconhece a Administração somente diante de expressa autorização legislativa ou em situações emergenciais em que apenas se atingirá o interesse público com o exercício da força estatal direta.

 

2. Descontos em contra-cheque de servidor como autoexecutoriedade administrativa

Exemplo típico de autoexecutoriedade administrativa é a autorização legal para descontos, nos contracheques dos servidores, de obrigações ressarcitórias regularmente apuradas e fixadas ou de parcelas remuneratórias que lhes foram pagam indevidamente a maior. Nestes casos, o ordenamento admite que, sem requerer a concordância do servidor ou o acesso ao Judiciário mediante ação cabível, a própria Administração realize, mensalmente, o desconto do montante recebido indevidamente a maior, observando um percentual que atenda a exigência da proporcionalidade.

Nesse contexto, o pagamento do prejuízo causado ao Estado e apurado em processo administrativo carece de execução, visto que o servidor não agiu de modo a que se alcançasse o resultado necessário. O não cumprimento espontâneo pelo agente público do dever de indenizar o erário coloca em questão a execução forçada, mediante desconto realizado pela Administração que ultimará resultados a que o servidor já estava obrigado.

Aquiesce-se, pois, com a orientação segundo a qual é legítimo o desconto, desde que tal comportamento autoexecutório seja previsto em lei e subsequente a um regular procedimento administrativo, o que pressupõe observância regular de ampla defesa e contraditório.[2]  Cumpridas tais garantias constitucionais, sendo evidente a regularidade da restauração de juridicidade buscada, lícito é à Administração, independentemente do consentimento do servidor ou de autorização judicial, promover a recomposição do erário, conforme desconto em percentual que se afigure razoável, nos termos das normas de regência.

 

3. Controvérsia jurisprudencial sobre a legitimidade dos descontos em contracheque

Há acórdãos fixando a legitimidade dos descontos autorizados em lei, em situações de reposição do pagamento indevido, excluído qualquer caráter punitivo[3]. Também há julgados no sentido da obrigatoriedade da restituição ao erário, pelo servidor[4], mesmo porque “É pacífico o entendimento de que a Administração tem o direito de reparar os atos praticados irregularmente, tanto assim, que a matéria já foi até mesmo sumulada pelo col. STF.”[5] O STJ já admitiu descontos em favor do erário realizados na remuneração de servidor público[6] e decidiu pela observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que evidenciam a adequação do percentual de até 10% da remuneração do servidor como limite de descontos, “tanto para as reposições quanto para as restituições advindas de indenização”[7]

Não se ignora a existência de posicionamentos que defendem a impossibilidade de absoluta a Administração realizar desconto em folha de pagamento, de modo coercitivo, cabendo-lhe buscar a cobrança segundo os mecanismos processuais comuns[8]. Analisando a evolução da jurisprudência sobre a matéria, tem-se que o  STF, originariamente, ao decidir o Recurso Extraordinário n° 158.543-RS, assentou: “Tratando-se de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada a situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular.”[9]

 

3.1. Jurisprudência do STF: visão crítica

Observe-se serem duas coisas diversas a exigência de ampla defesa e contraditório em processo administrativo que se verifique o dever de indenizar o Estado (ou o pagamento a maior de determinadas parcelas indevidas) e o desconto, comportamento autoexecutório, posterior a aferição dos pressupostos ressarcitórios (ou posterior à invalidação). É fato incontroverso que, sem a observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório prévias à conclusão sobre o dever de indenizar, não se admite o ato de que busque o ressarcimento administrativo, o que, à obviedade, inviabiliza falar-se em desconto posterior.

Não é correto pressupor, contudo, que ampla defesa e contraditório anteriores à aferição dos pressupostos indenizatórios acarretam, por si só, automática constitucionalidade ou inconstitucionalidade do desconto. São, de fato, dois aspectos a serem cumulativamente analisados quando do exame da constitucionalidade, ou não, do desconto na folha de pagamento do servidor: a) a aferição do dever de ressarcir anterior e regular, após processo administrativo em que se tenha assegurado ampla defesa e contraditório; b) a constitucionalidade da regra legal que autorizou o desconto na via administrativa, com atendimento da razoabilidade, em especial quanto ao percentual previsto. Entende-se lícito o desconto se não violados os princípios constitucionais do devido processo legal e do direito de defesa, nem mesmo o pressuposto específico da autoexecutoriedade neste caso (por haver constitucional autorização legislativa, com respeito à exigência de proporcionalidade). Na ausência de qualquer dos pressupostos explicitados, não é cabível realizar o desconto.

O STF, posteriormente, decidiu que o dispositivo legal que prevê descontos em contracheque de servidores “não teria sido recepcionado pela Constituição Federal, por violar tanto o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII) quanto o da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV)”. Segundo o julgado, se se admitisse a redução da remuneração dos servidores na hipótese prevista em lei, “legitimar-se-ia verdadeira antecipação de pena, antes mesmo de eventual condenação, nada importando a previsão de devolução das diferenças, no caso de absolvição”. Além disso, entendeu-se que “tal hipótese não se encontraria entre as exceções estabelecidas pelo art. 37, XV, da CF.”[10] Com a devida vênia, a Corte Suprema, neste acórdão, não atentou para a possibilidade de harmonização entre o instituto da autoexecutoriedade com a juridicidade e a exigência de proporcionalidade, ignorando raciocínio irrepreensível do Pleno no MS nº 24.544 ao analisar legislação federal: “Decorrendo o desconto de norma legal, despicienda é a vontade do servidor, não se aplicando, ante o disposto no artigo 45 da Lei nº 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.443/92, a faculdade de que cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal – desconto a pedido do interessado.”[11]

No acórdão exarado no MS nº 24.544, o Min. Cezar Peluso assim analisou a legislação federal que prevê desconto em favor da União, independentemente de concordância do servidor, com normas de conteúdo equivalente às consagradas em diplomas legais e regulamentares mineiros:

“É verdade que o caput do art. 45 da Lei nº 8.112, de 1990, preceitua, literalmente, que, salvo por imposição legal ou mandado judicial, MS nº 25.643 – Rel. Min. Ricardo Lewandowski nenhum desconto pode incidir sobre remuneração ou provento, e, no § único, subordina a consignação em folha de pagamento a terceiro à autorização do servidor. Mas, aqui, há expressa previsão legal para o desconto (art. 28, I, da Lei nº 8.443, de 1992), e a consignação não é a favor de terceiro, mas do órgão pagador mesmo, que é União, ou seja, do erário federal. Esta é a razão por que não delira o Decreto nº 3.297, de 17 de dezembro de 1999, que, regulamentando o art. 45 da Lei nº 8.112, de 1990, reputa, no art. 3º, como consignações compulsórias, entre outras, ‘reposição e indenização ao erário’ (inc. V), ‘decisão judicial ou administrativa’ (inc. VII) e ‘outros descontos compulsórios instituídos por lei’ (inc. X). O que se exige é apenas que a dívida seja líquida e que tenha sido apurada em procedimento administrativo regular, com estrita observância dos poderes do contraditório e ampla defesa, inerentes ao justo processo da lei (due process of law), segundo, aliás, pode a contrario sensu inferir-se a precedente da Corte (cf. AI nº 241.428- AgR, rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 18.02.2000). Ambos esses requisitos foram cumpridos na espécie.”[12]

O que restou fixado foi a desnecessidade de aquiescência do servidor para que se promova o ressarcimento do dano por meio de desconto sobre remuneração autorizado em lei em favor do Poder Público. Referida conclusão, proclamada em caso de tomada de contas especial levada a cabo pelo Tribunal de Contas da União, incide integralmente no caso de processo administrativo em que, assegurados o contraditório e a ampla defesa, se apurem os pressupostos do dever indenizatório e se fixe regularmente o montante devido. Para que tal entendimento incida, é mister que, na esfera federativa em que se promove o desconto, haja autorização na legislação vigente que permita tal medida.

Embora o STF não tenha reconhecido haver repercussão geral na discussão sobre descontos em remuneração do quadro de pessoal do Estado[13], em acórdãos recentes vem estabelecendo as premissas para que se tenha como lícito esse procedimento autoexecutório no sistema jurídico [14].

É comum que, em situações de descontos, os agentes públicos invoquem a decisão do STF no MS nº 24.182-DF, sustentando que o a Corte Suprema teria excluído a possibilidade de descontos mensais, em folha de pagamento, sem autorização do servidor, no caso de responsabilidade civil, ao argumento de que não seria legítima a autoexecutoriedade no procedimento administrativo.[15] A respeito do acórdão prolatado ainda em 2004, é importante observar que o entendimento exarado no voto do condutor do acórdão assentava-se exclusivamente no fato de que o texto legal então em tese não possuía qualquer autorização para que a Administração realizasse o desconto pretendido independentemente de anuência do servidor eventualmente atingido. Nesse sentido, o raciocínio jurídico que embasou o acórdão não se aplica à genericamente quando a legislação de regência autoriza, de modo expresso, a realização de descontos pelo Poder Público a título de consignação compulsória em folha de pagamento, sem a necessária concordância prévia do servidor, mormente se cumpridas as inafastáveis garantias constitucionais em procedimento administrativo ultimado segundo o devido processo legal.

 

4. Posicionamento doutrinário sobre o desconto em folha como autoexecutoriedade legítima

Ao analisar decisões jurisprudenciais sobre a matéria, Ricardo Marcondes Martins também defende ser o desconto é cabível, quando instaurado regular procedimento administrativo previamente, tratando-se de relação de especial sujeição, sendo desnecessário “recorrer ao Judiciário para empreender o desconto em folha. Perceba-se: a Administração não precisa recorrer ao Judiciário para impor e executar uma pena disciplinar, como a demissão. Da mesma forma ocorre com a imposição da reparação do dano; necessita, sim, instaurar previamente processo administrativo de defesa.”[16] Segundo o ilustre professor paulista, nas relações especiais de sujeição, a executoriedade “depende da prévia instauração do processo de defesa; o contraditório é prévio, ressalvadas as hipóteses excepcionais de necessidade de atuação imediata em que o contraditório será posto.” Havendo executoriedade, “a questão só será levada ao Judiciário se o administrado impugnar a atuação administrativa. O Judiciário é órgão estatal competente para dizer a última palavra sobre o direito”.[17]

Nesse panorama, quando se afirma que, após regular procedimento administrativo, é lícito, com base em lei e em norma regulamentar, realizar descontos que materializam, de modo executivo, o ressarcimento devido ao Estado, está-se defendendo uma ação moderna de exercício das competências públicas. Não se trata de agir arbitrariamente e impor aos servidores, como um Estado-Rei Sol e déspota, o dever de pagar à Administração algo indevido. Obriga-se o órgão competente a realizar todo o trâmite em que seja efetivamente assegurada a ampla defesa e o contraditório, essenciais ao Estado Democrático de Direito. Reconhece-se que o legislador daquele nível federativo já outorgou à Administração competência específica para realizar os descontos que possam ressarcir o Estado na hipótese de prejuízos comprovados em regular processo administrativo. Diante da executoriedade expressamente em vigor, reconhece-se a inadmissibilidade de promover o aumento das ações em trâmite no Poder Judiciário, bem como o absurdo que seria deixar o prejuízo sofrido pelo erário a recomposição devida.

Com base em permissão da legislação, sem nenhuma contrariedade à Constituição, o que se busca é evitar a judicialização de matéria que o próprio Executivo pode assegurar a concretude, com a redução dos conflitos de interesses desnecessariamente levados ao Judiciário. Esse é mais um instrumento para se buscar melhor eficiência do serviço público, maior celeridade da atividade administrativa e judiciária, efetivação do direito de todos à razoável duração dos processos em ambas as esferas, moralidade no ressarcimento do erário, além de maior segurança jurídica, que dá estabilidade do sistema.

A doutrina vem reconhecendo que medidas tomadas pela Administração com fundamento em normas vigentes, na busca da execução adequada das suas competências, é meio eficiente para se alcançar a melhor atuação executiva do Estado. Não transferir exclusivamente para controles externos a função de viabilizar a melhor realização das tarefas administrativas executivas é desafio do qual o gestor público não pode se descurar. Nas estruturas da Administração, aos poucos, amplia-se a ideia de não ser possível transferir ao Poder Judiciário todas as esperanças e medidas de incremento na atuação do Estado e os ônus da materialização dos comportamentos públicos e privados. A diminuição das ações judiciais em que o Estado figura como autor ou réu reduz custos para todos (Judiciário, Executivo, terceiro e cidadão), viabiliza incremento de qualidade no trabalho realizado e diminui os prazos processuais, visto que as ações em curso poderão ter andamento mais célere. Além disso, tem-se clara economia decorrente do não pagamento de custas processuais, honorários advocatícios e juros sobre eventual débito em face da demora no procedimento judicial. Isso para não falar dos casos em que os valores irrisórios terminam esquecidos e objeto de inviabilidade de ação protetiva perante o Judiciário.

 

5. Conclusão

É preciso que o sistema jurídico, em relação ao regime de direito público, abandone o velho hábito de determinar regras cujo único resultado é não alcançar o que é necessário na situação específica. No caso de um servidor precisar devolver ao Estado montante que corresponda a prejuízo que ele próprio causou indevidamente, não é arbitrário, nem despótico, nem intolerável que se interprete o regime jurídico administrativo de modo a se alcançar esse resultado e isso principalmente quando, na atividade hermenêutica, se manteve o compromisso com o respeito aos direitos fundamentais e às garantias constitucionais.

O que se busca é romper o pacto que alterna entre duas posições igualmente criminosas: ou o Estado atua como um déspota arbitrário e ofende direitos subjetivos públicos do cidadão ou se vitimiza aqueles que se relacionam com a Administração e as interpretações são feitas para a conclusão resultar em prejuízo ao patrimônio estatal, com sacrifício, na verdade, do interesse público primário ali presente. Se é um absurdo imaginar que um servidor possa ter descontos abruptos em seu contracheque, sem processo administrativo prévio em que lhe assegure ampla defesa (e é um absurdo e  não aquiesce com ilegalidade dessa natureza), igualmente intolerável é interpretar as normas vigentes para excluir autoexecutoriedade expressamente prevista em lei, com observância da proporcionalidade e das garantias constitucionais, respeitadas as exigências de devido processo em que ao servidor seja dada a oportunidade de apresentar defesa, tornando realidade o movimento dialógico procedimental. Exigir da Administração ajuizar mais uma ação de cobrança e/ou executiva que terminará empilhada nas estantes dos cartórios já abarrotados dos Juízos significa fazer prevalecer uma burocracia cuja consequência é a de sempre: ineficácia, imoralidade e mais prejuízos ao erário.

Se a Administração está sujeita a uma legislação que estabelece procedimentos eficazes que protegem os interesses dos terceiros e fixa as condições razoáveis para que a execução se dê fora do Judiciário, na esfera administrativa, mantida a segurança jurídica, não se vislumbra qualquer razão válida que possa embasar a recusa de observância do sistema.

O que a realidade clama dos operadores do direito é o rompimento com as desculpas de sempre, que os agentes de todos os Poderes assumam os seus deveres e os exerçam responsavelmente e que não sejam feitas construções teóricas sem qualquer comprometimento com o interesse público primário. Não é interesse da sociedade que alguém que causou dano ao Estado não pague o prejuízo e jogue sobre os ombros do todo o resultado da sua ação. O que a sociedade precisa é que os fatos sejam apurados em regular procedimento e, se determinada a responsabilidade do servidor, que seja assegurada a eficácia das normas de regência que permitem que a Administração obtenha, junto ao responsável, a indenização devida. Nada justifica que se refaçam caminhos no Poder Judiciário, uma vez garantidos os direitos fundamentais, a defesa e o contraditório na esfera administrativa. Que a Administração não se omita, que o responsável arque, de fato, com as consequências do prejuízo que causou e que ao Judiciário não seja transferida a responsabilidade pela execução de uma conclusão administrativa quando manifestamente desnecessário, à luz das expressas normas legais e regulamentares.

Destarte, independente da concordância do servidor, é lícito descontar da sua remuneração o montante relativo ao ressarcimento devido ao Estado, em razão de danos causados, tendo a responsabilidade do agente público restado comprovada em procedimento administrativo regular, com garantia do contraditório e da ampla defesa. Isso principalmente se se considerar as exigências inafastáveis de reserva legal como condição para a autoexecutoriedade e da proporcionalidade como limite do percentual de desconto em cada realidade administrativo)

 

(Foi divulgado na RDAI n. 5, artigo sobre o tema, sendo a presente publicação extrato da anterior, realizada a convite do professor Ricardo Marcondes Martins)

 

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 390-391

[2] O Superior Tribunal de Justiça “tem firmado o entendimento de que a invalidação de ato administrativo classificado como ampliativo de direito depende de prévio processo administrativo, em que sejam assegurados ao interessado o contraditório e a ampla defesa.” (MS n° 8.627-DF, rel. Min. Paulo Medina, 3a Seção do STJ, DJU de 29.11.2006, p. 268)

[3] Reex. n° 56.891, rel. Juiz Araken Mariz, 2ª Turma do TRF da 5ª Região, DJ de 31.07.1998, p. 92

[4] Apelação Cível n° 83.258, rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, 3ª Turma Cível do TJDF, DJDF 02.04.1996, p. 4.772

[5] Apelação Cível n° 203.437-9, rel, Desembargador Abreu Leite, TJMG, julgamento em 28.08.2001

[6] RMS n° 32.547-BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, DJe de 13.04.2011

[7] REsp n°638.813-RN, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ, DJU de 07.02.2008

[8] Ag. Regimental no REsp n° 1.197.305-MG, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma do STJ, DJe de 24.06.2015.

ANDRADE, Érico. Responsabilidade civil do estado e o direito de regresso. São Paulo: IobThomson, 2005, p. 105-106.

[9] RE n° 158.543-RS, rel. Min. Marco Aurélio de Mello, 2ª Turma do STF, RTJ, v. 156-03, p. 1.042

[10] RE n° 482.006-MG rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, julgado em 07.11.2007, Informativo 487 do STF

[11] MS nº 24.544, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno do STF, DJU de 04.03.2005

[12] MS nº 24.544, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno do STF, DJU de 04.03.2005

[13] Repercussão Geral no RE nº 588.944-SE, rel. Min. Cezar Peluso, STF, DJe de 12.11.2009

[14] Agravo Regimental no RE nº 909.553-SC, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma do STF, DJe de 14.03.2016.

Os seguintes julgados anteriores da própria Corte Suprema foram invocados como fundamento do acórdão: RE 594.200-AgR/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 09.12.2015, RE 257.916-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.5.2015, RE 826.305-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 13.10.2014.

Confira-se ainda: Ag. Regimental no RE nº 257.916-SC, rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma do STF, DJe de 06.05.2015 e Ag. Regimental no MS nº 31.914-DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma do STF, DJe de 05.11.2014

[15] MS 24.182-DF, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno do STF, DJU de 03.09.2004

[16] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 608 (nota)

[17] BACELLAR Filho, Romeu Felipe. MARTINS, Ricardo Marcondes. Tratado de direito administrativo: ato administrativo e procedimento administrativo, op. cit., p. 203-204