Suspensão temporária e punição dos contratados pela Administração Pública: em questão a amplitude dos efeitos

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1. Introdução

Não é recente a controvérsia a propósito dos efeitos das sanções aplicadas aos contratados da Administração Pública diante de infrações cometidas durante a execução dos acordos firmados entre as partes. Há duas questões objeto de discussão especificamente em relação à suspensão temporária de participação e ao impedimento de contratar com o Estado previstos no artigo 87, III e IV da Lei Federal nº 8.666/93: a) a amplitude de incidência das penalidades, considerando-se os níveis federativos, a personalidade jurídica do ente ou entidade pública que tenha aplicado a sanção, o órgão público por meio de que o contrato foi firmado; b) a aplicação, no tempo, das penas (efeitos “ex tunc” e “ex nunc”), considerando-se inclusive os contratos administrativos em curso.

2. Sobre a amplitude da suspensão temporária (artigo 87, III da Lei Federal nº 8.666)

A jurisprudência busca assegurar efetividade às restrições que tenham incidido com base em infrações contratuais. A ideia predominante é a de que o descumprimento de obrigações pactuadas pelo contratado da Administração, com comprometimento de deveres fundamentais e, em alguns casos, de princípios relevantes como moralidade, eficiência e legalidade, não pode atrair sanção isolada em uma esfera federativa (ex: município), nem mesmo em uma única pessoa (ex: autarquia municipal). Mesmo não tendo o comportamento infrator justificado a incidência da declaração de idoneidade, punição mais grave, a natureza do inadimplemento (gravidade média) não se coaduna com a limitação defendida por parte da doutrina e originariamente proclamada pelas Cortes de Contas quanto ao inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666. Isso porque a reprovabilidade cabível, quando se chega ao ponto de suspender o direito de uma pessoa participar de licitação e de firmar contrato administrativo, não pode se limitar a somente um órgão, uma pessoa administrativa ou uma esfera da federação. Ao contrário, situações concretas compatíveis com incidência a uma única seara (ou a um órgão ou a um nível federativo) não ensejam que pena cujo teor é tão restritivo como suspender o direito de participar em certame licitatório.

Como bem pontuou Marçal Justen Filho,

“não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa.”[1]

Destarte, além de se entender necessário instituir cadastros únicos de servidores inadimplentes, aptos a garantir a efetividade das sanções, fixou-se que tanto a declaração de inidoneidade quanto a suspensão temporária de participação em licitação geram efeitos em todos os órgãos e entidades da Administração Pública do país. Referida conclusão prevalece à luz dos incisos III e IV do artigo 87 da Lei nº 8.666/93, bem como em face do artigo 7º da Lei Federal nº 10.520/02:

“Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(…) III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

“Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

Restou superada distinção que se fazia entre as expressões “Administração” e “Administração Pública” empregadas pela Lei nº 8.666, respectivamente, para as penalidades de suspensão temporária (artigo 87, III) e declaração de inidoneidade (artigo 87, IV), excluindo-se a literalidade das regras dos incisos XI e XII do artigo 6º da Lei nº 8.666 para o efeito de restringir a suspensão ao órgão punitivo e estender a inidoneidade a todos os órgãos de todas as esferas federativas. O argumento de que seria necessária gradação de amplitude, em razão do fato de a infração autorizativa da declaração de inidoneidade ser mais grave do que a permissiva da suspensão temporária do direito de licitar[2]), não passou pelo crivo mais rigoroso da proporcionalidade. Prevaleceu o entendimento de que só haveria adequação de quaisquer das duas punições (suspensão temporária e declaração de inidoneidade) se ambas lograssem afastar o contratado infrator, pelos períodos fixados na lei (até dois anos ou mais de dois anos), da participação em certames licitatórios. Apenas assim o meio punitivo usado pela Administração lograria cumprir a finalidade pedagógica e constritiva inerente à sua natureza, atentando-se para a seriedade do desvio de conduta que autoriza os dois tipos de sanção. Idêntica conclusão se aplicada em relação ao impedimento consagrado no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520.

Considerado “leading case” na matéria, tem-se o seguinte julgado do STJ:

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

– É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

– A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

– A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

– Recurso especial não conhecido.”[3]

Também reconhecendo a incidência da declaração de inidoneidade e da suspensão temporária do direito de participar de licitação em todos os órgãos públicos de qualquer nível da federação, tem-se orientação de tribunais de segundo grau:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABRANGÊNCIA. – A aplicação da penalidade prevista no art. 87, III, da Lei de Licitações abrange toda a Administração Pública e não pode ficar restrita somente à pessoa jurídica que sancionou o comportamento antijurídico do licitante.”[4]

Após citar ampliação de entendimento, na mesma linha de raciocínio, pelo TCU (Acórdãos nº 2218/2011 – 1ª Câmara; Acórdão nº 2578 – Plenário), Fábio Mauro de Medeiros pontuou:

“O posicionamento do TCU, portanto, evoluiu de aplicação da suspensão ao órgão a toda a Administração. Interessante notar que, apesar da existência de autonomia federativa e possibilidade de aplicação baseada em interpretação diversa, o TCU tem entendimento de que esta concepção deve atingir também as licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios que venham a licitar valendo-se de recursos oriundos da União Federal. (…) Por fim o Tribunal Administrativo adota a extensão da noção de que a suspensão temporária vai além dos limites do órgão que o aplica, alcançando todos os entes públicos na nova percepção.

Diante do exposto acima, a partir de 2011, com o novo entendimento do TCU, verifica-se uma reação ao contexto de abuso de direito de entidades privadas em desfavor da Administração, logo, reação contrária também ao administrado afetado pela inadimplência. O TCU leva a uma evolução de entendimentos sobre leis em que, até então, não se havia firmado o entendimento preciso de seu significado.

A Corte de Contas percebeu que muitas dificuldades administrativas decorrem da inadimplência de particulares e das dificuldades de executar as decisões da Administração. Logo, veio a aderir ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que uma vez que o particular contratado inadimplente quebra a boa-fé, abala a própria moralidade pública, ameaçando todo e qualquer órgão ou entidade pública, merecendo o autor do ilícito uma sanção proporcional ao risco que traz a todos os entes públicos da Federação. Assim, igualou o significado dos termos “Administração” e “Administração Pública”.

Neste contexto, o TCU não se limitou ao primeiro tema, admitiu a extensão dos efeitos da sanção aos particulares que determinaram a inadimplência danosa contra o Poder Público, nos termos permitidos pelo art. 88 da Lei 8.666/93. Além disso, apontou a tendência de entendimento sobre a situação de sistema sancionatório no âmbito da legislação nacional dos contratos público, que é a existência de um único sistema resultante da combinação do art. 87 da Lei 8.666/93 com os limites razoáveis e esboço de tipificação criados no art. 7º da Lei de Pregão.”[5]

A referida orientação jurisprudencial privilegia a ideia segundo a qual a licitação busca evitar fraudes e prejuízos ao erário, conduzindo a um contrato cujo teor e execução proteja o interesse público mediante garantia de um mínimo de eficiência e moralidade. Um particular que tenha sido sancionado com as punições de média e maior gravidade não atenderia o mínimo de segurança requerida quanto à eficiência e moralidade em qualquer esfera da federação, sendo legítimo lhe suprimir o direito de acessar o certame licitatório e de contratar com o Poder Público federal, estadual, municipal e distrital. Sob esse ponto de vista, a falta de confiabilidade e de capacitação, que é inerente às situações de inidoneidade e de suspensão temporária, bem como de impedimento consagrado no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520, não enseja cogitação somente quando do contrato com um determinado órgão ou entidade, mas é indispensável que se reconheça sua ausência perante toda a Administração Pública.

Não se ignora que o Tribunal de Contas da União pacificou entendimento em sentido contrário afirmando que a suspensão temporária de participação de licitação e o impedimento de contratar com a Administração previstos no artigo 87, III da Lei Federal nº 8.666 apenas alcançam o órgão ou entidade que as aplicaram.[6] Também doutrinadores especializados como o professor Ronny Charles acreditam que a aplicação de efeitos restritos à sanção de suspensão é a interpretação mais correta, devendo alcançar apenas o órgão ou a entidade que aplicou a penalidade (abrangência subjetiva restrita).[7]  No entanto, com a devida vênia, diverge-se de tais posicionamentos, por se entender que a declaração de inidoneidade e a suspensão temporária, bem como o impedimento previsto no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520, após aplicados como sancionamento de contratado infrator, incidem e vinculam todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira. Em nenhuma esfera da federação o Poder Público pode autorizar que particular suspenso ou inidôneo ou impedido possa participar de licitação ou firmar contrato administrativo, consoante os fundamentos já explicitados. Assim sendo, os responsáveis pela licitação deverão consultar Cadastros de Inadimplentes durante o procedimento licitatório, sendo possível fazê-lo, ainda, durante a execução contratual, a fim de verificar o atendimento, ou não, das condições normativas em vigor.

3. Da repercussão da punição com suspensão temporária nos contratos administrativos em curso

Doutrina e jurisprudência divergem, ainda, quanto à aplicação, no tempo, das penalidades em face dos contratados, principalmente considerando-se haver contratos administrativos em curso, alguns passíveis de prorrogação com base em norma específica do Estatuto das Licitações. Para esclarecer esse aspecto, cumpre elucidar os parâmetros da chamada “eficácia” do ato punitivo, ou seja, qual o lapso de tempo em que a pena produzirá os efeitos que lhes são próprios em face do contratado:

3.1. Sobre eficácia e vigência dos atos punitivos

A eficácia é exatamente a possibilidade de o ato administrativo, inclusive de natureza sancionatória, produzir as consequências que lhe são inerentes. Para que um ato seja eficaz, é necessário que, além de ter ultrapassado as etapas à sua formação (aspecto relativo à própria “perfeição” do ato), ele não esteja sujeito a termo inicial ou a condição suspensiva (aspecto relativo à eficácia). Destarte, sempre que não houver impedimentos à realização dos efeitos jurídicos típicos de atos administrativos, inclusive os punitivos, tem-se caracterizada sua eficácia. A propósito, tem-se irrepreensível magistério de Tercio Sampaio Ferraz Junior:

“2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;

3. eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica)”.[8]

No Direito Brasileiro, ressalvadas exceções dispostas no ordenamento, o início da vigência do ato administrativo ocorre com a sua publicidade (a publicidade em sentido amplo se dá, em regra, com divulgação no Diário Oficial[9]; em sentido restrito, ocorre com a comunicação do ato a quem pode ser por ele atingido). O STJ já proclamou que “O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres.”[10] O início da eficácia é, em regra, simultâneo com o início da vigência. Em princípio, no momento em que o ato é publicado, ele entra em vigor, e concomitantemente, passa a produzir efeitos (eficácia). Assim, com a publicidade do ato, tem-se a entrada em vigor e o início da eficácia, como regra geral.

À obviedade, podem ocorrer exceções à regra da simultaneidade entre início da vigência e início da eficácia do ato administrativo. Com efeito, nos casos de retroatividade e ultratividade (ou eficácia diferida) há descoincidência entre o instante em que o ato entra no sistema jurídico e o momento a partir do qual ele passa a produzir efeitos. Quando um ato inicia sua vigência, mas se submete a um termo inicial (evento futuro e certo a partir do qual produzirá efeitos) ou condição suspensiva (evento futuro e incerto a partir do qual produzirá efeitos), embora vigente o ato ainda é ineficaz. Também há eficácia diferida (para o futuro) de um ato administrativo, no caso deste ato, embora perfeito, depender, para produzir os seus efeitos típicos, de um ato subseqüente de aprovação ou referendo ou, como também observa Diogo Freitas do Amaral: “quando os seus efeitos, pela natureza do ato ou por disposição legal, dependerem da verificação de qualquer requisito que não respeite à validade do próprio ato”[11]. Pode ocorrer, ainda, outra hipótese que figura como exceção à regra do início da eficácia simultâneo o início da vigência: a retroatividade. Nos casos de retroatividade, o início da eficácia é anterior ao início da vigência. Ou seja, embora o ato entre no ordenamento jurídico em dada época, produz conseqüências em momento anterior ao início da sua vigência.

Lúcida a posição de Odete Medauar:

“De regra, o ato administrativo geral e especial tem efeito imediato, isto é, aplica-se ao presente, a partir da sua entrada em vigor, respeitando os efeitos jurídicos produzidos no passado. Vigora, como princípio, desse modo, a irretroatividade do ato administrativo. No entanto, muitos atos produzem efeitos no passado, como justificativa na observância dos princípios que regem a atividade administrativa, tais como o da legalidade, o da continuidade; por exemplo: anulação, reintegração, nomeação ou designação com efeito no pretérito.”[12]

A retroatividade e a ultratividade, embora excepcionais, podem ocorrer, nos casos em que o seu cabimento decorre do regramento específico a uma dada situação. Ausente norma específica, segue-se a regra do início da produção de efeitos simultâneo ao início da vigência decorrente da publicidade do ato em questão.

3.1.1. Início da vigência e da eficácia das penalidades previstas nos diplomas licitatórios

Aplicando-se tais entendimentos à hipótese dos artigos 87, III e IV da Lei Federal nº 8.666 e 7º da Lei Federal nº 10.520, tem-se que, após regular procedimento administrativo em que se tenha outorgado ampla defesa e contraditório ao contratado, o Estado poderá aplicar a suspensão temporária ou declaração de inidoneidade proporcionalmente à infração média ou grave apurada, cumprindo a exigência constitucional de publicidade. Com a publicidade, ter-se-á o início da vigência e da eficácia, vale dizer, a penalidade entrará no mundo jurídico e produzirá efeitos a partir de então.

Sendo assim, a regra é que atos punitivos como suspensão temporária e declaração de inidoneidade não retroajam, motivo por que se afirma terem efeitos “ex nunc”, produzindo consequências na realidade administrativa somente a partir da sua publicidade. Isso significa, à obviedade, que nas licitações realizadas e nos contratos administrativos firmados pelo Poder Público após a sanção do contratado, o punido não poderá participar durante o período de até dois anos ou superior, conforme previsto em cada realidade específica. Afinal, havendo publicidade da inidoneidade ou da suspensão temporária e iniciada a sua eficácia, o contratado, agora punido, estará impedido de disputar novos certames licitatórios ou de celebrar novos acordos com a Administração Pública, em qualquer das suas esferas, pelo prazo legal.

3.1.2. Das questões intertemporais

Não se pode ignorar, entretanto, as chamadas “situações intertemporais” em que há ligações entre o passado e ocorrências presentes e futuras, a desafiar a mera subsunção e simples imediatidade temporal como regra. Destaca-se, pela relevância no presente expediente, os chamados “fatos pendentes”, que nascem após a superveniência de um determinado ato (ou lei) que seja marco temporal, mas que se originam de vínculo anterior (p. ex., um contrato administrativo anteriormente firmado).

De fato, é possível que um contrato administrativo tenha sido celebrado, após regular procedimento licitatório, entre o Estado e uma empresa privada; durante a execução do contrato, pode ocorrer de, em outro nível federativo (ex: nível federal), essa empresa ser punida com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Nesta hipótese, está-se diante de uma situação complexa integrada por: a) um contrato firmado no passado e alguns efeitos contratuais já ocorridos; b) os efeitos do contrato que, considerada a linha do tempo, se dariam após a punição. Quanto ao contrato e os efeitos prévios à declaração de inidoneidade ou à suspensão temporária, a própria eficácia “ex nunc” impede a desconstituição dos mesmos. A dúvida coloca-se precisamente em relação à segunda situação, ou seja, no que tange aos efeitos pendentes do contrato (fatos originados do contrato anterior à punição, no que tange aos efeitos contratuais posteriores à sanção). Aqui, cabe definir exatamente os limites da eficácia “ex nunc” e imediata da penalidade aplicada. Caso se entenda que os efeitos da punição são imediatos e automáticos, inclusive em relação aos contratos administrativos anteriores, será necessário rescindir todos os acordos firmados entre o sancionado e a União, Estados, Municípios, Distrito Federal ou suas entidades da Administração indireta, interrompendo a execução contratual até então em curso em todas esferas. Em sentido contrário, se se entender que a punição não atinge vínculos contratuais anteriores, será irrelevante para esses vínculos declarar inidôneo ou suspender temporariamente pessoas jurídicas ou físicas em qualquer dos níveis da federação.

3.2. Primeira corrente: rescisão automática dos contratos em curso

Ao enfrentar esse questionamento, uma primeira corrente defende haver efeito rescisório automático da punição aplicada aos contratados da Administração com fulcro nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei Federal nº 8.666 ou no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520. Isso porque falar em eficácia “ex nunc” significaria somente preservar o contrato e os efeitos ocorridos até o momento da punição; daí em diante, as circunstâncias futuras estariam sujeitas à inidoneidade ou suspensão temporária, pelo que não poderiam ocorrer na realidade administrativa. O resultado de se atingir efeitos futuros de contrato anterior consubstanciaria a chamada “retrospectividade”.

A doutrina melhor analisa a retrospectividade no que tange à sucessão das leis no tempo, senão vejamos:

“A retrospectividade consistirá na aplicação da lei nova a situações jurídicas que já vêm do passado, estabelecendo nova regulamentação para os efeitos que se produzirem dali em diante, ou, em certos casos, suprimindo mesmo essas situações, ou ainda, noutros casos, passando a reger as fases posteriores de fatispécies em curso, em processo de constituição ou de extinção; em todas essas hipóteses permanecem intocados todos os efeitos produzidos no passado e, portanto, a lex superveniens terá eficácia ex nunc: se situações jurídicas que eram reconhecidas no passado tiverem sido suprimidas, elas deixarão pura e simplesmente de produzir efeitos novos, mas continuando respeitados todos os produzidos anteriormente; se elas permanecerem, embora com nova regulamentação, passarão a servir de base para novos pressupostos normativos (que elas também integrarão), os quais evidentemente vão produzir efeitos jurídicos diversos dos passados.”[13]

Aplicando-se esse raciocínio à posição defendida por essa primeira corrente, tem-se que a eficácia retrospectiva da inidoneidade ou suspensão temporária implicaria preservar intocados os efeitos já ocorridos dos contratos administrativos em curso e impedir que novos efeitos contratuais ocorressem a partir da sanção. Para tanto, os órgãos públicos e entidades administrativos deveriam promover a rescisão dos contratos em andamento.

Argumenta-se que não faz sentido manter contrato com quem já foi declarado inidôneo e suspenso de contratar com a Administração Pública. Teríamos aqui o chamado “efeito dominó” cujo principal fundamento seria o inciso XIII do artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93:

“Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(…) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Ao interpretar o artigo 55, III da Lei Federal nº 8.666, os defensores da primeira corrente aduzem que qualquer contratado pelo Estado não pode, depois de firmado o vínculo, perder as condições sem as quais não lhe seria lícito originariamente celebrar o acordo com o Poder Público. Assim sendo, se para uma empresa ser contratada pela Administração Pública ela não pode ter sido declarada inidônea ou suspensa em momento anterior, em qualquer nível federativo, também durante a execução do contrato a ausência de punição deve se manter. Até mesmo a ausência de cláusula que reitere o inciso XIII do artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/93 no contrato não implicaria impossibilidade de fazer prevalecer a norma, consoante já pontuado em análise técnica pelo TCU:

“4. Rebatendo a argumentação trazida aos autos pelo Club de Regatas Vasco da Gama (itens 45 e 46), cumpre deixar assente o que impõe o art. 55 da Lei n.º 8.666/93:

‘Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (…) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.’
(…) 56. Conforme doutrina acerca do tema, esclarece-se que:

‘O inc. XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá serrescindido’ (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 10ª ed. , São Paulo, 2004, p. 484/485).”

(…) 82. Dessa forma, sugere-se que os autos sejam encaminhados ao Gabinete do Exmº Sr. Ministro-Relator, com proposta de, tendo sido ouvido o Club de Regatas Vasco da Gama:
a) determinar à Secretaria de Patrimônio da União – SPU – que mantenha a posição já adotada, no sentido de determinar a rescisão do contrato de cessão com o referido Club de Regatas (item 0 desta instrução)”.[14]

Nessa linha de raciocínio, o fato de alguém perder as condições que viabilizam a celebração inicial do contrato caracterizaria infração contratual permissiva da rescisão fundada no artigo 78, I, II e XI da Lei Federal nº 8.666:

“Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

(…) XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;”

Nas hipóteses dos incisos I, II e XI do citado artigo 78, entende-se como legítima a rescisão unilateral e por escrito pela Administração Pública, em razão da regra do artigo 79, I também da Lei Federal nº 8.666/93. Neste caso de rescisão unilateral, tem-se o artigo 80 do Estatuto das Licitações que admite as seguintes consequências, sem prejuízo de outras sanções:

“I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.”

Para essa primeira corrente, portanto, a superveniência de declaração de inidoneidade e de suspensão temporária durante a execução do contrato significaria desaparecimento de condições de contratação em contrariedade ao artigo 55, XIII da Lei Federal nº 8.666/93. A referida falta contratual autorizaria a rescisão unilateral pela Administração Pública (artigo 79, I), assegurada ampla defesa e contraditório, além do dever de motivação da Administração (parágrafo único do artigo 79) a quem se enseja fazer prevalecer as consequências do artigo 80, todos da Lei Federal nº 8.666/93.

Nessa porfia, confira-se decisão do TJDF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO – (…) – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DA EMPRESA IMPETRANTE – RESCISÃO CONTRATUAL – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(…) Com efeito, a decisão emanada pelo TCDF não se refere diretamente ao Contrato n° 002/2002, porquanto determina providências para a aplicação de sanções previstas no Contrato n° 055/96; todavia uma vez declarada a inidoneidade da impetrante para contratar com a Administração Pública declarante, deve ser obrigatoriamente rescindido todo e qualquer contrato existente entre a Administração Pública declarante e a empresa declarada, porquanto a penalidade impede também que o inadimplente continue a contratar com a Administração.

Assim, a legalidade ou ilegalidade do ato tido como abusivo, não se restringe ao exame do ato de rescisão do contrato n° 002/2002, eis que resta claro que uma vez declarada a inidoneidade da empresa, deve ser rescindido qualquer contrato existente entre essa e a Administração Pública declarante.”[15]

De acordo com essa primeira corrente, portanto, a inidoneidade e a suspensão temporária têm efeito constitutivo e atingem contratos administrativos futuros e em andamento. Durante o tempo em que as sanções têm eficácia (até dois anos ou em período superior)7, o particular não mais cumpriria os requisitos de idoneidade para licitar e contratar com o Estado. O descumprimento da obrigação consagrada no inciso XIII do artigo 55 obrigaria à não celebração de novos ajustes e à rescisão das avenças anteriores, respeitado o procedimento determinado na Lei Federal nº 8.666/93 (artigos 77 a 80).

3.2. Segunda corrente: as penalidades não atingem os contratos em curso

Em sentido contrário, uma segunda corrente assevera que a penalidade aplicada não pode interferir nos contratos já existentes e em andamento. Assim, a afirmação de que suspensão temporária ou declaração de inidoneidade só produz efeito para o futuro (“ex nunc”) significa que apenas os acordos futuros poderão se sujeitar à vedação de o Poder Público contratar uma pessoa sancionada com base nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei Federal nº 8.666 ou artigo 7º da Lei Federal nº 10.520. Os contratos administrativos já celebrados antes da punição consubstanciariam fatos anteriores imutáveis, inclusive no que tange aos seus efeitos que sejam posteriores à sanção. Inviável, portanto, falar em rescisão de contratos em andamento pela circunstância de o contratado ser punido no mesmo âmbito ou em outro nível federativo.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC.

1. O entendimento da Primeira Seção do STJ é no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito ex nunc.
2. Agravo Regimental não provido.”[16]

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA.1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos.2. Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88).3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade.4. Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.5. Segurança denegada.”[17] Também outros Pretórios já decidiram pela inadmissibilidade de sanções de inidoneidade ou de suspensão temporária levarem à rescisão de contratos firmados anteriormente e ainda em curso:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFICÁCIA. RESCISÃO DOS CONTRATOS EM VIGOR. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

(…) II – A orientação jurisprudencial já sedimentada no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008)’.

III – Na hipótese em comento, além da flagrante violação à referida garantia fundamental, a abusividade do ato impugnado também se revela por se tratar de rescisão de contratos já celebrados com a Administração Pública, sob o fundamento de inidoneidade da empresa contratada, posteriormente declarada pelo Tribunal de Contas da União – TCU.

IV – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada.”[18]

Há até mesmo julgados que consideram o mero início do procedimento licitatório anterior à punição do particular como fato suficiente para impedir quaisquer efeitos da declaração de inidoneidade ou da suspensão temporária em determinada realidade administrativa:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL CRIADA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. SANÇÃO DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE A EMPRESA LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. EXTENSÃO DE VEDAÇÕES IMPOSTAS À EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DE SUSPENSÃO DE LICITAR. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS FUTUROS SEM INTERFERÊNCIA NAQUELES JÁ EXISTENTES OU EM ANDAMENTO.

(…) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em relação à extensão dos efeitos da decisão administrativa que suspendeu o direito de a empresa licitar no âmbito da Administração Pública, só se aplica aos contratos futuros, ‘sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’. Também não se aplica aos procedimentos licitatórios em andamento, no sentido de impedir a possibilidade de licitar. Portanto, deve-se analisar se, no momento em que se iniciou o processo licitatório, a empresa estava impedida de licitar, ou, se no momento da assinatura do contrato estava impedida de assiná-lo.

(…) 5. Se o procedimento licitatório já havia sido iniciado, quando foi aplicada a penalidade de suspensão de participação em licitação do Poder Público, a jurisprudência STJ determina que ela não pode ser utilizada para impedir a continuidade de sua participação no certame. Extinguindo/inexistindo aludida penalidade no momento da contratação, ela não pode ser adotada como fundamento para impedir a empresa de continuar a participar nas demais fases do procedimento licitatório, impedir de licitar ou de firmar contrato administrativo. Afastamento da sanção de inidoneidade imposta à empresa Técnica Construções Ltda, que se impõe.

6. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para considerar a empresa Técnica Construções S/A habilitada na licitação constante do Edital 140/2014-11, realizado pelo Departamento Nacional de Infra-estrutura e Transporte – DNIT.”[19]

A ideia que prevalece para quem sustenta essa posição é a de que o punido com inidoneidade ou suspensão temporária não perderia as condições de permanecer executando contratos anteriormente celebrados. O particular somente não poderia firmar novos contratos com a Administração Pública, nem participar de licitações supervenientes à punição. Os certames e vínculos contratuais anteriores estariam, no entanto, livres de qualquer consequência rescisória.

Em sentido diverso, críticos desse segundo entendimento lembram que sanções como declaração de inidoneidade ou suspensão temporária são declarações administrativas de que o particular não tem condição de executar contrato administrativo. E esse reconhecimento, por sua própria essência, não poderia ser restringido aos contratos futuros. O próprio fato de se tratar de uma limitação do particular, declarada pela Administração Pública, traz em si a afirmação da sua presença também nos contratos administrativos anteriores, ainda em execução. Sendo assim, seria necessário analisar, em cada situação concreta, se a limitação reconhecida pelo Poder Público ao sancionar o particular justifica, ou não, a rescisão de vínculo anterior, considerando-se a natureza da infração cometida e as especificidades no acordo em andamento.

3.4. Terceira corrente: necessária análise em cada caso concreto para aferir a repercussão, ou não, das penalidades nos contratos em curso

Surge, então, uma terceira perspectiva, segundo a qual efeitos “ex nunc” da inidoneidade e da suspensão temporária não significam blindagem absoluta no que tange aos contratos firmados previamente pela Administração Pública, nem mesmo sujeição irrestrita à rescisão contratual automática. Defende-se a necessidade de se analisar, caso a caso, se é cabível que os contratos prévios continuem a ser executados, tendo em vista a gravidade dos fatos que ensejaram a punição, o potencial da sua repercussão efetiva nos acordos em andamento, o grau de comprometimento das normas principiológicas atingidas (v.g. moralidade, eficiência, impessoalidade), os custos ou vantagens financeiras de se rescindir ou não o acordo, bem como o mínimo de proteção ao interesse público necessário na espécie. Haverá aspectos objetivos, a serem avaliados pelo órgão ou entidade competente, de modo a caracterizar, com segurança, a conveniência de a Administração manter, ou não, o vínculo contratual, o que, à obviedade, exigirá específica fundamentação por escrito, fática e juridicamente.

O “leading case” da matéria, a partir do qual se estruturou essa terceira corrente, foi o seguinte acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’ (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de ‘licitar ou contratar com a Administração Pública’ (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.”[20] Não haveria, sob esse ponto de vista, obrigatoriedade de rescindir os contratos em andamento, o que parte da doutrina já defendia, genericamente, em relação às hipóteses de rescisão unilateral previstas no artigo 78, I da Lei Federal nº 8.666/93: “Interessa saber se a só ocorrência do motivo obriga a rescisão, descartada qualquer avaliação quanto à conveniência para o interesse do serviço ou do contratado. A resposta é negativa. A uma, porque, mesmo caracterizado o motivo que renderia azo à rescisão, pode a Administração (nos casos em que o particular é o causador, por exemplo) considerar que melhor atenderia ao interesse do serviço manter o contrato, adotando-se medidas mais severas de fiscalização ou introduzindo alterações que, compatíveis com os limites e motivos legais (art. 55, I), estimulem o desempenho do contratado, até porque a realização de nova licitação acarreta custos ou redunda em elevação de preços nem sempre compensadores. A duas, porque os direitos do contratado também hão de ser levados em conta, tanto que a rescisão será decidida em processo regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.”[21] Destarte, não haveria de se falar em rescisão automática de todos os contratos administrativos em andamento firmados entre qualquer órgão ou entidade administrativa e o particular punido com inidoneidade ou suspensão temporária, nem mesmo haveria de se proibir, de modo absoluto, que a rescisão pudesse ocorrer. Evidencia-se a razoabilidade de que se avalie, em cada caso concreto, se a rescisão representa, ou não, maiores prejuízos ao interesse público que cabe à pessoa federativa ou entidade administrativa proteger.

Para Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti,

“A sanção administrativa de declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública acarreta, para o sancionado, a proibição de firmar novos vínculos contratuais com o Poder Público; os contratos anteriormente celebrados não devem ser automaticamente rescindidos com espeque exclusivo nessa sanção.

A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja, proíbe que o sancionado venha a firmar novos vínculos contratuais com a Administração Pública, mas não rescinde aqueles em vigor. A aplicação da sanção não tem efeito automático e imediato de rescindir todos os contratos anteriormente firmados entre o sancionado e a Administração, uma vez que isso poderia representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público.

Verificando-se que o processo administrativo de que resultou a sanção obedeceu ao contraditório e à ampla defesa, bem como que os fatos evidenciados são relevantes e tornam a manutenção do contrato risco real para a Administração, a segurança de seu patrimônio ou de seus servidores, será legítima, em tempo oportuno, a rescisão contratual.”[22]

Daí se infere que, se em determinada realidade afigurar-se mais danoso ao erário e às necessidades administrativas e sociais rescindir o vínculo junto a um contratado que, a despeito de punido com inidoneidade ou suspensão temporária, vem cumprindo regularmente o pactuado, sem qualquer comprometimento da eficiência e prestação do objeto, não há que se invocar os artigos 55, III e 78, I, II e XIII da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a solução ali adequada, à luz da proporcionalidade, supremacia do interesse público e moralidade administrativa, ensejar a continuidade do vínculo. De fato, é possível que rescindir um contrato administrativo em andamento pela superveniência de uma sanção (inidoneidade ou suspensão temporária) seja muito pior para o Poder Público contratante do que ensejar a continuidade da execução do objeto até a sua prestação integral. Isso porque, com a rescisão, será necessário realizar nova contratação, na maior parte dos casos fundada em emergência ou urgência, com os custos inerentes ao procedimento de dispensa e incertezas quanto à economicidade do valor da contratação e à execução correta do objeto. Na hipótese de se proceder a outra licitação, sob a modalidade adequada, no lugar da dispensa por emergência, ocorrerão atrasos pelo tempo necessário à finalização do novo certame, ao que se acrescem os riscos normais de vícios e problemas quando há transição entre duas pessoas físicas ou jurídicas na execução de um mesmo objeto. Todos esses aspectos, avaliados pelo Estado em realidade na qual a infração não comprometa qualquer possibilidade de vínculo administrativo em face de normas principiológicas basilares, podem evidenciar o descabimento da rescisão como consequência “ex nunc” da declaração de inidoneidade ou suspensão temporária.

Contudo, pode se vislumbrar, em outras situações, ser inconcebível manter o contrato administrativo com um particular que foi punido com declaração de inidoneidade ou suspensão temporária em razão de circunstância grave, que repercute na própria execução contratual em andamento e/ou que significa violação fatal de aspectos basilares de moralidade ou eficiência ou impessoalidade, estando demonstrada flagrante e séria ilicitude. Devem ser consideradas evidências de que o particular não apenas se comportou de maneira inadequada perante um só órgão público contratante, mas, ao contrário, apresenta mácula reiterada no comportamento ou mesmo incorreu em desvio de conduta tão grave, comprometedor da sua estrutura e atuação empresarial, que inviabiliza a preservação de vínculos contratuais com a Administração Pública. A intenção aqui é agir com precaução e evitar fraudes, bem como prejuízos prováveis ao erário, o que é intolerável em qualquer dos níveis federativos e imediatamente.

No caso de a infração, além de grave nos termos em que delineado “supra”, ter implícita repercussão no contrato administrativo em questão, torna-se admissível a rescisão do vínculo após observados trâmites procedimentais mínimos. Cabe ao ente ou a entidade contratante aferir se quem aplicou a penalidade (na mesma pessoa ou em pessoa/nível federativo diverso) outorgou ampla defesa e contraditório antes de declarar o particular inidôneo ou suspenso temporariamente. Para tanto, poderá, como primeiro passo, consultar os sistemas cadastrais que registram os sancionados pelo Poder Público, como bem adverte a doutrina:

“Diante da diversidade de leis que preveem sanções administrativas a pessoas físicas e jurídicas (…), é fundamental que o agente ou setor competente do órgão ou entidade pública consulte os sistemas de registros cadastrais existentes, com o propósito de certificar-se da existência de eventuais sanções aplicadas ao futuro contraente ou ao já contratado, cujos efeitos podem vir a proibi-lo de contratar com o Poder público, vale dizer, com o órgão ou a entidade licitante ou contratante.A consulta a sistemas de registros cadastrais visa, ainda, salvaguardar o agente público da responsabilidade penal prevista no art. 97 da Lei nº 8.666/93, que comina pena de detenção de 6 (seis) meses a dois anos, e multa, em decorrência da admissão à licitação ou celebração de contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo.”São sistemas cadastrais existentes, aptos a demonstrar o registro de eventuais sanções aplicadas: Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) mantido pela CGU, Cadastro Integrado de Condenações por Ilícitos Administrativos (CADICON) publicado pelos TCEs, TCMs e TCU integrantes da Rede de Controle de Gestão Pública, Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) do Poder Executivo Federal.[23]

Se o cadastro não permitir aferir a observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, será necessário buscar informações junto ao órgão responsável. Não se esqueça de verificar, cumulativamente, a definitividade da sanção aplicada. Isso porque a penalidade objeto de registro em qualquer dos sistemas mencionados que justifica análise da sua repercussão nos contratos administrativos em andamento é aquela dotada de definitividade na esfera administrativa, vale dizer, quando não cabe mais recurso do particular junto a quem conduz o procedimento sancionatório. A esse propósito, André Pataro Myrha de Paula e Silva observa que “a punição da empresa e a sua inserção no cadastro de empresas suspensas ou inidôneas para contratar com a Administração Pública ocorrem em momentos diversos”, quais sejam: “Primeiro a empresa é condenada administrativamente, para em sequência ter seu nome inscrito no cadastro”. Daí a relevância de se definir como marco para o impedimento a decisão administrativa definitiva: “No tocante ao tema, há posicionamento da consultoria Zênite em que a mesma entende ‘pela impossibilidade de obstar a participação em licitações enquanto não houver decisão administrativa definitiva sancionando o particular com suspensão ou declaração de inidoneidade’.No Estado de Minas Gerais, existe previsão expressa nesse sentido, como se percebe no Decreto Estadual nº 44.431/2006, que, no artigo 2º, IV, conceitua como inidoneidade do fornecedor aquela resultante da prática de ato ilícito pelo fornecedor, que envolva ação ou omissão referentes a obrigações contratuais ou legais, com condenação definitiva pela Administração Pública Estadual.Assim, o marco inicial para a não contratação com empresas consideradas inidôneas ou suspensas para contratar, assim como a proibição de prorrogação do contrato, seria a condenação administrativa definitiva, servindo a inserção no cadastro apenas para dar ampla publicidade à sanção aplicada. Teria, assim, natureza declaratória e não condenatória.”[24]

Feita a análise da regularidade e vinculatividade administrativa da sanção aplicada, cuja repercussão se entendeu pertinente na avença em curso tendo em vista a seriedade da infração que justificou a pena e a fundada convicção de grave ilícito, cabe ao Poder Público contratante, instaurar processo administrativo regular e ensejar ao particular a oportunidade de se manifestar, exercendo ampla defesa e contraditório no que tange à situação específica de rescisão do vínculo. Após a manifestação do contratado e, se se mostrar necessário, coletadas novas provas, a decisão administrativa será exarada por escrito, fundamentada nos aspectos fáticos e jurídicos pertinentes.

À obviedade não se trata de impor efeitos “ex tunc” à inidoneidade ou à suspensão temporária, mas, respeitada a eficácia “ex nunc”, permitir a incidência da sanção definitiva, a partir de então, quanto aos contratos administrativos em andamento, diante dos elementos específicos apontados. Assim, será possível atingir os vínculos contratuais existentes de modo a ensejar sua rescisão, tendo em vista a gravidade da ilicitude, sua repercussão potencial no contrato ainda não concluído, assegurados o contraditório e a ampla defesa ao particular punido. Repita-se que apenas a parte futura da relação contratual poderá ser afetada, mediante cuidadosa análise pela Administração Pública. A desconstituição respeitará os efeitos da prestação contratual realizada até o momento da rescisão, sem qualquer retroatividade admitida na espécie. E o juízo administrativo a ser feito partirá de análise objetiva da realidade que conduzirá à avaliação da conveniência de fazer permanecer o contrato administrativo ou de o rescindir.

3.4.1. Posições doutrinária e jurisprudencial

Confira-se, a esse respeito, orientação doutrinária:

“Verificou-se, por fim, que as sanções analisadas somente produzem efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja, acarreta para o sujeito passivo a proibição de firmar novos vínculos contratuais com a Administração Pública. Além disso, a aplicação das sanções não tem o efeito imediato de rescindir todos os contratos já firmados com o Poder Público, pois isso poderia representar um prejuízo maior ao erário e ao interesse público. Todavia, a Administração poderá promover medidas administrativas específicas para rescindir os demais vínculos vigentes – se constatado gravidade e relevância dos fatos -, no momento da aplicação da sanção, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa e as formalidades previstas nos arts. 77-80 da Lei n. 8.666/93.”[25]

Em lúcida abordagem sobre as três posições existentes sobre a matéria, confira-se análise técnica do TCU:

“Diante do exposto, surgiriam três alternativas em face da imposição de sanção a particular que mantém outros contratos administrativos: a) rescindir, de maneira automática, todos os contratos em vigor, tendo em vista a perda de requisito de habilitação (idoneidade); b) manter em vigor os contratos e considerar que os efeitos da sanção somente se aplicam para futuras licitações e contratos; c) proceder a um exame sobre a conveniência da rescisão dos contratos caso a caso, no âmbito de processo administrativo conduzido pelo órgão contratante.

O que o STJ pretendeu evitar em suas recentes decisões é precisamente esta primeira hipótese, de automática rescisão de todos os contratos em vigor. Por isso é que o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI esclareceu que ‘Ao consignar que o ato de declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc, o que se afirma é que ele inibe a empresa de ‘licitar ou contratar com a Administração Pública’ (Lei 8.666/1993, art. 87), ou seja, impede a sua participação em novas licitações ou contratações, sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios)’ (MS 13.964/DF). Ou seja, não é admissível, segundo a jurisprudência do STJ, que os outros contratos administrativos em que o particular sancionado figura como parte sejam rescindidos imediatamente após a imposição de sanção. A preocupação, expressamente manifestada nos votos dos Ministros, era a de simplesmente se interromperem contratos, causando prejuízos à Administração. É o que se extrai do voto da Ministra ELIANA CALMON: ‘Verifica-se que o acolhimento do pleito da UNIÃO, qual seja, rescisão imediata de todos os contratos pactuados entre a embargada e a Administração Pública em razão da declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido pela contratada, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório’ (EDcl no MS 13.101/DF). Acrescente-se ainda outro argumento não suscitado pelo STJ: o da necessidade de instauração de procedimento administrativo para promover a rescisão contratual. Nos termos do art. 78, par. único, da Lei 8.666/1993, deve-se assegurar o contraditório e a ampla defesa e a decisão de rescisão deve ser formalmente motivada. Isso significa que não é possível rescindir genericamente todos os contratos em vigor sem a instauração do devido processo administrativo, com a abertura de oportunidade para o particular se manifestar especificamente sobre cada caso.Porém, o conteúdo das decisões tem de ser lido com cautela. Não é possível se afirmar que o STJ pretendeu prestigiar a segunda hipótese mencionada acima, a de impedir de modo absoluto que os efeitos da sanção atinjam os contratos em vigor. Ainda que a menção à condição da sanção de produzir efeitos ex nunc induza a esta interpretação, é necessário esclarecer algumas questões. Primeiramente, extrair dos fatos que ensejaram a sanção, caso configurem hipótese de rescisão contratual, o efeito de extinguir o contrato firmado precedentemente não implica afirmar que a sanção teria efeitos ex tunc. Assim o seria se o contrato fosse integralmente invalidado, com o desfazimento das prestações executadas, e como consequência imediata da aplicação da sanção. Ao contrário, os fatos determinantes da aplicação da sanção seriam examinados em processo específico, tendo por objeto a possível rescisão contratual e como parâmetro de julgamento as hipóteses legais de rescisão. Vale dizer: se a sanção não tem, em si, efeitos ex tunc, também não tem o efeito de impedir que os fatos que a determinaram configurem, também, hipótese de rescisão do contrato. A causa da rescisão não será a aplicação da sanção, mas a configuração de uma hipótese legal específica de rescisão do contrato anterior. Em segundo lugar, há que se considerar a regra do art. 55, inc. XIII, segundo a qual o contratado é obrigado a manter as condições de habilitação durante a execução do contrato. Nas referidas decisões do STJ, este dispositivo foi analisado muito brevemente em sede de embargos de declaração no MS 13.101/DF. Citando lição do Professor JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, a Min. ELIANA CALMON destacou que o inc. XIII guarda estreita relação com os requisitos de qualificação técnica, dando a entender que não se aplicaria aos demais requisitos de habilitação. Com o devido respeito, tal orientação não parece a mais apropriada. A uma porque o dispositivo se refere expressamente a todas as condições de habilitação e qualificação. A duas porque, em se adotando este entendimento, será necessário admitir a tese de impossibilidade de rescisão contratual em caso de irregularidade fiscal ou de ausência de qualificação econômico-financeira. Assim, pode-se supor que, em muitos casos, os fatos que determinam a aplicação de uma sanção de declaração de inidoneidade ou de suspensão temporária possam implicar, também, a perda superveniente de condições de habilitação. Novamente, cabe destacar que esse não é um efeito automático da aplicação da sanção, mas uma consequência a ser verificada diante de seus pressupostos próprios.

De todo modo, o conteúdo das decisões do STJ leva à conclusão de que a Corte pretendeu prestigiar a hipótese terceira, ou seja deixar para que cada órgão contratante instaure processo administrativo para apurar a conveniência ou necessidade de rescindir o contrato em questão. Nesse sentido, o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI ressaltou que ‘a ausência do noticiado efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/1993’ (MS 13.964/DF). Portanto, caberá a cada órgão detentor de contrato com o particular sancionado a instauração de processo administrativo para apurar se existem motivos aptos a rescindir o contrato. Nesse caso, deverão ser apurados em processo regular os fatos que motivaram a aplicação de sanção (desde que também pertinentes ao contrato em questão). Isso deriva da circunstância de que o processo administrativo é diretamente vinculado ao objeto determinado por seu ato inicial, de modo que o cabimento da rescisão contratual deve ser apurado em processo próprio ainda que a sanção tenha sido aplicada pelo próprio órgão contratante. Vale ressaltar, contudo, que a mera constatação da sanção não impõe a obrigatoriedade de rescindir o contrato nem autoriza, por si só, a rescisão. É preciso levar em consideração outros fatores, tomando em vista o princípio da proporcionalidade e o atendimento dos interesses fundamentais. Em última análise, a Administração ‘deverá evidenciar não apenas a concretização de uma das hipóteses do art. 78. É fundamental apontar o vínculo entre essa conduta e a lesão aos direitos fundamentais. Quando o inadimplemento for irrelevante ou secundário e não envolver a satisfação de deveres fundamentais [a Administração] não poderá decretar a rescisão” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 801).

’Em linha de entendimento similar, o autor Alex Pereira Menezes, no artigo intitulado ‘Incidência dos efeitos da suspensão temporária e da declaração de inidoneidade em licitações públicas’ (…)”.[26]

No citado acórdão, o Ministro José Jorge do TCU, ao prolatar seu voto, pontuou:

“7. Em acréscimo às ponderações de Sua Excelência, as quais adoto como razões de decidir, pondero que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais vantajosa para a administração pública, pois, dependendo da natureza dos serviços pactuados, que em algumas situações não podem sofrer solução de continuidade, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório.

8. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas participantes, entendo que devem ser prontamente rescindidos.” [27]

Nesse sentido, Marçal Justen Neto aquiesce com o entendimento de que uma terceira posição deixa para que cada órgão contratante instaure processo administrativo para apurar a conveniência ou necessidade de rescindir o contrato em questão: “Portanto, caberá a cada órgão detentor de contrato com o particular sancionado a instauração de processo administrativo para apurar se existem motivos aptos a rescindir o contrato. Nesse caso, deverão ser apurados em processo regular os fatos que motivaram a aplicação da sanção (desde que também pertinentes ao contrato em questão). Isso deriva da circunstância de que o processo administrativo é diretamente vinculado ao objeto determinado por seu ato inicial, de modo que o cabimento da rescisão contratual deve ser apurado em processo próprio ainda que a sanção tenha sido aplicada pelo próprio órgão contratante. Vale ressaltar, contudo, que a mera constatação da sanção não impõe a obrigatoriedade de rescindir o contrato nem autoriza, por si só, a rescisão. É preciso levar em consideração outros fatores, tomando em vista o princípio da proporcionalidade e o atendimento de interesses fundamentais.

(…)As recentes decisões do STJ iniciam a construção de jurisprudência no sentido de afastar o efeito imediato de tal sanção promover a automática e imediata rescisão de outros contratos administrativos em vigor em que figura como parte o particular sancionado. Contudo, tais manifestações jurisprudenciais não afastam a possibilidade de rescisão de contrato pretérito fundada nos mesmos fatos que determinaram o sancionamento, desde que promovida no âmbito do processo administrativo próprio e que os fatos em questão sejam pertinentes ao contrato pretérito e configurem hipótese legal de rescisão, levando-se em conta todos os fatores relevantes de cada caso concreto.”[28]

3.4.2. A procedimentalização para formação do juízo de rescisão, ou não, do contrato administrativo

Sublinha-se o acerto de se reconhecer que cabe à entidade ou ao ente contratante o dever-poder de apurar os elementos que indiquem a pertinência de se rescindir, ou não, o contrato administrativo em andamento, tendo em vista a imposição de pena de inidoneidade ou de suspensão temporária ao contratado na mesma esfera ou em outro nível federativo. Para que seja realizado devidamente o juízo técnico, insista-se na necessidade de regular procedimento. Afinal, a procedimentalização é, sem dúvida, um dos traços mais marcantes da evolução do Direito Público nas últimas décadas, consoante lição de José Manuel Sérvulo Correia ao prefaciar o livro “Participação administrativa procedimental: natureza jurídica, garantias, riscos e disciplina adequada” da autora e Procuradora do Estado Luísa Cristina Pinto e Netto:

“O procedimento administrativo afirmou-se como um dos institutos centrais do Direito Administrativo. Em Direitos como o alemão, o italiano ou o português, ele ganhou mesmo uma identidade semântica, uma vez que, tendo ficado a expressão processo administrativo reservada para designar a estruturação normativa seqüenciada do conhecimento e decisão pelos tribunais dos litígios jurídico-administrativos, a locução procedimento administrativo cobre a estrutura normativamente seqüenciada das condutas da administração e dos particulares destinadas à preparação, tomada e execução das decisões administrativas graças à recolha e ao tratamento da informação pertinente. Inicialmente pensado e legislado no tocante à preparação e emissão dos actos administrativo, o procedimento administrativo viu depois o seu raio de acção alargado à preparação e celebração dos contratos administrativos ou, mesmo, dos contratos de direito privado da administração, e, até, à preparação e acompanhamento de operações materiais da administração carecidas de enquadramento jurídico.”[29]

Com habitual lucidez, Luísa Cristina Pinto e Netto observa que “A procedimentalização da atividade administrativa tem se feito acompanhar e tem se completado pela afirmação de um princípio de justiça procedimental, o princípio do devido procedimento eqüitativo, que permite dar sentido a esta progressiva conquista do terreno administrativo pelo procedimento”, donde conclui que “a procedimentalização da atividade administrativa firma-se como princípio do Direito Administrativo contemporâneo, ladeada pelo princípio do devido procedimento eqüitativo.”[30]

Clássicas já eram as lições dos professores Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari ao aduzir que “o processo administrativo aberto, visível, participativo, é instrumento seguro de prevenção à arbitrariedade. Dele não se pode abrir mão, minimamente que seja. Se bem é certo que a função administrativa não se perfaz somente pela via do processo administrativo, inequívoco que essa é a via majoritária. (…) Hoje, muito mais que um iter para a produção dos atos administrativos, o processo administrativo é um instrumento de garantia dos administrados em face de outros administrados e, sobretudo, da própria Administração.”[31]

Atentando para a necessidade de procedimentalização do juízo sobre o acerto da rescisão dos contratos administrativos em andamento em virtude de declaração de inidoneidade ou de suspensão temporária do particular, em qualquer esfera administrativa, explicita-se que o sequenciamento formal de atos implica segurança jurídica para a Administração e para o servidor. Viabiliza-se que, além da manifestação de vontade do Poder Público, tenha-se previamente também a declaração de vontade do contratado, o que, além de concretizar a co-participação e o aspecto dialógico das competências estatais, reduz a possibilidade de equívocos na decisão final do órgão competente, gestor do contrato. A democraticidade de uma relação mais ampla entre Administração e o particular contratado pelo Poder Público, punido na mesma esfera ou em outra seara, maximiza a correção e a eficiência da atuação do Estado.

É com fundamento em tais argumentos e atentando para a inviabilidade de um juízo absoluto preliminar, positivo ou negativo sobre a rescisão dos contratos administrativos em andamento com particulares declarados inidôneos ou suspensos temporariamente do direito de licitar e contratar, que se entende essencial conferir transparência e objetividade à vontade da Administração Pública. Para tanto, entende-se razoável que tramite processo administrativo no bojo do qual o órgão competente da entidade possa colacionar elementos suficientes para decisão que concretize as normas do ordenamento de regência.

Com providência dessa natureza, atende-se, inclusive, exigência de ponderação decisória reconhecida ao Judiciário e, à obviedade, também incidente em face da Administração Pública cuja correção de comportamento reduz a necessidade de controle externo das ações executivas do Estado:

“A exegese judicial das leis escritas não deve conduzir o Juiz a proclamar a supremacia absoluta ou tirânica da sua dicção, deixando de levar em conta os efeitos de tal postura cognitiva do ordenamento normativo, como se a solução das disputas e dissensos encontrasse resposta cem por cento elaborada no ditado das leis; pelo contrário, cabe ao Julgador verificar, criteriosamente, se a aplicação automática e acrítica do dispositivo legal não se mostra nociva, perversa ou geradora de danos ou prejuízos, cabendo-lhe evitar essa”.[32]

É com o objetivo de afastar uma aplicação automática, precipitada e inadequada de preceitos do ordenamento que se diverge de entendimentos segundo os quais: a) ou todo contrato administrativo deve ser necessariamente rescindido após a idoneidade ou suspensão temporária do particular, em qualquer esfera federativa; b) ou nenhum contrato administrativo pode ser rescindido após a idoneidade ou suspensão temporária do particular, em qualquer esfera federativa. Além da necessidade de aferir, em sede de procedimento administrativo, de modo objetivo e cauteloso, os elementos que demonstrem a legitimidade da sanção definitivamente aplicada (quando não o tiver sido na mesma entidade ou ente contratante), tem-se que a rescisão depende de elementos objetivos e graves que justifiquem a interrupção imediata na execução contratual. E se se trata de exceção, a interpretação dada à solução não pode, em caso de dúvida, “ampliar” ou “permitir” rescisões que venham prejudicar o interesse público. Somente em caso de evidente atendimento do interesse público primário, conforme circunstâncias concretas regularmente apuradas e apontadas, é que se justifica a rescisão de vínculo contratual com execução ainda pendente.

3.4.3. Do dever de instruir o procedimento: princípios da verdade material e da realidade

Quanto ao dever de coletar os dados necessários a que se faça esse juízo, cumpre lembrar que a Administração Pública submete-se ao princípio da realidade e à exigência da verdade material. O citado princípio segue a premissa segundo a qual cabe ao Direito sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. No Direito Administrativo, incide a necessidade de se aproximar a norma da realidade a que se destina. Daí ser indispensável que prevaleça o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada da realidade em questão. O sistema jurídico jamais pode incidir com ignorância das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina. E cabe à Administração Pública buscar os elementos fáticos dessas circunstâncias na gestão que exerce dos seus contratos administrativos em andamento, o que, conforme se acentuou, adequa-se à figura do procedimento administrativo.

O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial n° 64.124-RJ, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, advertiu que “é de repudiar-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a realidade.” O Supremo Tribunal Federal também já invocou a realidade como princípio capaz de orientar a interpretação de dispositivo do ADCT da CR/88[33]. Também os Tribunais de segundo grau de jurisdição têm atentado para o fato de que “cabe ao Judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionário da administração”.[34]

Ademais, vige, no Direito Administrativo, a exigência da verdade material. Por força dessa condição, impõe-se ao órgão público competente, o dever de perseguir a comprovação dos fatos ensejadores de um determinado pronunciamento estatal. Assim sendo, é dever da Administração reconstruir os fatos que autorizam a sua ação. Tais fatos não podem ser ignorados também em virtude do princípio da realidade, pelo que os órgãos e autoridades públicas devem se valer dos mais amplos meios probatórios que possam tornar seguro e jurídico o juízo a propósito do ato administrativo em tese. Por isto a doutrina vem afirmando que, quanto à prova do ato administrativo, vige o princípio do informalismo, o qual atribui ao agente público a função de viabilizar ampla produção probatória. Assim, viabiliza-se uma percepção adequada a propósito da realidade administrativa, sob o prisma jurídico e fático.

Especificamente sobre a análise das realidades de rescisão de contratos administrativos após declaração de inidoneidade ou suspensão temporária do particular, o foco dos órgãos e autoridades competentes não deve se restringir exclusivamente à regularidade da sanção (imprescindível, mas não suficiente), sendo necessário atentar, objetivamente, para a gravidade das infrações apuradas e seu potencial de repercussão no próprio contrato administrativo, bem como considerar eventuais custos de nova contratação, ponderando danos que podem daí resultar. Assim sendo, cabe ao administrador público, ao instruir o processo no bojo de que se verifique a legitimidade de rescindir ou não contratos administrativos em andamento, buscar os elementos concretos que evidenciem a gravidade do comportamento do contratado, a viabilidade de que o objeto contratual sofra impacto em razão da infração cometida, bem como avaliar a seriedade das normas principiológicas descumpridas na espécie. Esclareça-se que isso não tem por objetivo apenas satisfazer os interesses do contratado. A busca da verdade material, por meio da atuação cautelosa dos órgãos e autoridades competentes, e avaliação da melhor solução para o interesse público primário são garantias para o Poder Público que necessita de decisões públicas adequadas às circunstâncias fáticas em tese, eficientes e juridicamente irrepreensíveis. Sublinhe-se que o procedimento devido contribuirá para que seja feito um correto juízo técnico, além de reduzir da insegurança jurídica e evitar  judicialização de questões contratuais indevida ou com má instrução. Por fim, cumpre ressaltar que a matéria ora em discussão consubstancia competência a ser exercida pela Administração Pública, sem que se tenha invasão indevida pelo Poder Judiciário.

4. Conclusão

Pelas razões expostas, conclui-se:

a) a declaração de inidoneidade, a suspensão temporária (artigo 87, III e IV da Lei Federal nº 8.666) e o impedimento previsto no artigo 7º da Lei Federal nº 10.520, após aplicados como sancionamento definitivo do contratado infrator, incidem e vinculam todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira;

b) em favor da produção de efeitos “ex nunc” da declaração de inidoneidade e da suspensão temporária, bem como do impedimento de participar de licitações, o que impede os particulares sancionados de participarem de licitações subsequentes e de firmarem contratos administrativos posteriormente às penas citadas, impostas definitivamente na seara administrativa;

c) pela legitimidade de a Administração Pública, durante o procedimento licitatório e execução contratual, consultar sistemas que cadastram os particulares declarados inidôneos, suspensos temporariamente ou impedidos, a fim de verificar a situação do licitante ou contratado, cabendo ao órgão responsável pelo certame ou gestor do contrato, em caso de identificação de penalidade, verificar a definitividade da sanção, a garantia de ampla defesa e contraditório prévios, a gravidade dos fatos que ensejaram a punição, o potencial da sua repercussão efetiva nos acordos em andamento, o grau de comprometimento das normas principiológicas atingidas (v.g. moralidade, eficiência, impessoalidade), os custos ou vantagens financeiras de se rescindir ou não acordos em vigor, bem como o mínimo de proteção ao interesse público necessário na espécie; os mencionados aspectos objetivos serão avaliados em processo administrativo regular, ao final do qual o órgão ou entidade competente ultimará o juízo técnico sobre a conveniência administrativa de manter, ou não, o vínculo contratual em andamento, sendo exarada decisão específica, fundamentada por escrito, fática e juridicamente.

 

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. 12ª ed. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008, p. 822

[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 859; Processo nº 016.873/2005-2, Acórdão nº 1.727/2006, rel. Min. Guilherme Palmeira, 1ª Câmara do TCU

[3] REsp nº 151.567-RJ, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma do STJ, DJU de 14.04.2003

[4] Apelação Cível nº 1.0674.08.005521-5/001, rel. p/ acórdão Alberto Vilas Boas, 1ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 13.02.2009

[5] MEDEIROS, Fábio Mauro. O novo entendimento do TCU acerca da aplicação de sanções no âmbito dos contratos administrativos – quando aplicá-lo. Disponível em www.agu.gov.br/page/download/index/id/13117030. Acesso em 16.07.2018

[6] Acórdão nº 3.439/2012, rel. Min. Valmir Campelo, Pleno do TCU, julgamento em 10.12.2012

[7] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações Públicas comentadas. 9ª ed. Salvador: Juspodivm. 2018, p. 810

[8] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 203

[9] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 171

[10] Ag. Reg. no ROMS n° 15.350-DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJU de 08.09.2003, p. 367

[11] AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 5ª reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006. v. 2. p. 368

[12] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 172

[13] NORONHA, Fernando. Indispensável reequacionamento das questões fundamentais de direito temporal. Revista dos Tribunais, v. 837, p. 67, jul. 2005

[14] Processo nº 003.809/2003-8, Acórdão nº 1.534/2007, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Pleno do TCU, julgamento em 08.08.2007

[15] Ag. Reg no MS nº 2004.002007902-0, Acórdão nº 204095, Conselho Especial do TJDF, DJU de 07.12.2004

[16] Ag. Regimental no REsp nº 1.148.351-MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 20.03.2010

[17] MS nº 13.101-DF, rel. p/ acórdão Min. Eliana Calmon, 1ª Seção do STJ, DJe de 09.12.2008

[18] Rem. Ex Officio em MS nº 0007778-91.2011.4.01.3000, rel. Des. Federal Souza Prudente, 5ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF de 06.09.2012, p. 641

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJE DE 25/05/2009). 1. A autoridade coatora determinou que a impetrante desocupasse o imóvel, sob o fundamento de que a impetrante não pode contratar com a Administração Pública, em face de penalidade de declaração de inidoneidade, que lhe foi aplicada em sede de processo administrativo que não possui qualquer relação com o contrato de permissão de uso em questão. 2. Conforme exposto na decisão de piso, o entendimento do egrégio STJ, por sua 1ª Seção é no sentido de que a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’ (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública – (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução – (MS 200802673714 MS 14002, STJ, 1ª Seção, DJE: 06/11/2009).

(…) Ademais, os efeitos da inidoneidade se refletem para futuras contratações e não para os contratos já em curso, tendo em conta que a rescisão contratual e nova licitação para contratação do mesmo serviço já em fase de execução onera em demasia o Poder Público.” (Remessa Ex Officio em Ação Cível nº 0011046-74.2010.4.02.5001, rel. Des. Poul Erik Dyrlund, 8ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, Julgamento em 18.01.2012)

19]Agravo de Instrumento nº 0071122-20.2014.4.01.0000-MT, rel. Des. Federal Kassio Nunes Marques, 6ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF de 20.07.2015, p. 247

[20] MS nº 14.002-DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção do STJ, DJe de 06.11.2009

[21] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2003, p. 716

[22] JUNIOR, Jessé Torres Pereira. DOTTI, Marines Restelatto. Responsabilidade do contratado na administração de compras, serviços e obras. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte: Fórum, ano 11n., n. 122, fev. 2012

[23] JUNIOR, Jessé Torres Pereira. DOTTI, Marines Restelatto. Responsabilidade do contratado na administração de compras, serviços e obras. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte: Fórum, ano 11, n. 122, fev. 2012

[24] SILVA, André Pataro Myrrha de Paula. Reflexos da aplicação das sanções de suspensão e declaração de inidoneidade nos contratos administrativos em curso. Disponível em http://www.governet.com.br/edicao.php?cod=265, Acesso em 15.07.2018

[25] SANTIAGO, Gleice Cristiane. OLIVEIRA, Lucas Figueiredo. Suspensão temporária do direito de licitar e declaração de inidoneidade para licitar com o Poder Público. Revista do TCEMG, ano XXIX, v. 80, n. 3, jul./set. de 2011, p. 255-256

[26] Processo nº 016.556/2005-5, Acórdão nº 3002, rel. Min. José Jorge, rel. da Deliberação Min. Walton Alencar Rodrigues, Pleno do TCU, julgamento em 10.11.2010

[27] Processo nº 016.556/2005-5, Acórdão nº 3002, rel. Min. José Jorge, rel. da Deliberação Min. Walton Alencar Rodrigues, Pleno do TCU, julgamento em 10.11.2010

[28] JUSTEN NETO, Marçal. Efeitos da declaração de inidoneidade no âmbito de outros contratos administrativos em vigor. Disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=32&artigo=923&l=pt#, Acesso em 17.07.2018

[29] CORREIA, José Manuel Sérvulo. Prefácio. In PINTO E NETTO, Luísa Cristina. Participação administrativa procedimental: natureza jurídica, garantias, riscos e disciplina adequada. Belo Horizonte: Fórum, 2009

[30] PINTO E NETTO, Luísa Cristina. Participação administrativa procedimental: natureza jurídica, garantias, riscos e disciplina adequada, op. cit., p. 51

[31] FERRAZ, Sérgio & DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 24-25

[32] Ag. Regimental no Agravo em REsp nº 352.654-RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 15.10.2014

[33] RE n° 158.448-MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma do STF, DJU de 25.09.1998, p. 20

[34] Apelação nº MS 97.02.01335-6, rel. Des. Fed. Rogério V. de Carvalho, TRF 2ª Região, DJU de 08.06.1999, p. 362