O poder regulamentar e o poder regulatório da Administração Pública

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Introdução: a atividade regulatória no século XXI

 

A atividade regulatória da Administração sofreu significativo incremento no século XXI. Não é somente nas leis aprovadas pelo Poder Legislativo que se encontra a regulação das necessidades sociais, mormente em se tratando de aspectos técnicos de natureza administrativa, inseridos na discricionariedade típica do Executivo.  Como leciona o professor português João Caupers, a “diversificação e o alargamento da intervenção do Estado na vida colectiva, ultrapassados os pressupostos liberais, conduziu à dissociação entre os conceitos formal e material de lei. Por força das crescentes complexi­dade e tecnicidade das leis, os governos foram assenhorando da função normativa (…)”.[1] De fato, há matérias tratadas em diplomas legais que exigem, em determinados casos, especificação, detalhamento e sua operacionalização. Assim sendo, ao Chefe do Executivo, aos órgãos públicos e às entidades administrativas competentes das diversas esferas federativas cabe editar atos regulamentares e regulatórios que viabilizem a concreção da obrigação já imposta pelo Poder Legislativo, com a generalidade indispensável no caso.

 

Com efeito, quando a lei impõe uma obrigação a ser cumprida, pode se mostrar necessário o exercício de discricionariedade técnica para a edição da norma capaz de detalhar o modo de cumprimento do dever em cada situação concreta. Em outras palavras: editada a lei impondo uma obrigação pertinente ao interesse coletivo, a normatização específica resultará do exercício do poder regulamentar/ou regulatório, viabilizando a operacionalização da lei.

 

O que se verifica é o surgimento de novas formas de exercer a função normativa estatal. Isso porque consubstancia evolução marcante da Ciência Jurídica reconhecer como consequência das normas legais que prevêem direitos, a obrigação de o Estado agir mediante comportamentos positivos normativos e concretos que, sistematizados, concretizem o comando legislativo. Não há dúvida quanto ao dever de agir do Estado, sendo intolerável omissão pública que recuse a satisfação possível e efetiva das normas legais.

 

Cumpre esclarecer que a atividade regulatória não é em nada incompatível com o princípio da reserva legal relativa e nem mesmo compromete o fato de o Estado de Direito orientar-se pela legalida­de. Clara é a posição de Márcio Louzada Carpena e Jaqueline Franceschetti: “Ora, regular significa dirigir, encaminhar conforme a lei os aspectos econômi­cos das atividades, ou seja, ditar regras de execução dos serviços. Já fiscalizar, por sua vez, significa vigiar, velar, sindicar, verificar, examinar.  (…) Regular diz respeito, pura e simplesmente, ao encaminhamento de regras para melhor cumprir as leis já existentes.”[2]

 

Considerando que direitos de natureza pública encontram-se expressamente dispostos na legislação administrativa, é certa a competência para, através de regulamentos ou de atos regulatórios (portarias, instruções, resoluções) dos órgãos públicos, serem fixados os critérios técnicos que operacionalizem a regra legal de baixa densidade normativa. Afinal, a doutrina reconhece ser legítimo que a Administração Pública adote as medidas necessárias, inclusive de natureza normativa, quando essencial para dar cumprimento às obrigações que lhe foram impostas pela Constituição e demais normas legais:

 

“Não é demasia relembrar Rui Barbosa, que afirmava que a cada um dos órgãos da soberania nacional corresponde implicitamente o direito ao uso dos meios necessários e dos instrumentos convenientes ao bom desempenho da missão que lhes é conferida pela constituição quando, obviamente, tal atribuição não for vedada expressamente pelo Texto Constitucional. Isso quer dizer que, uma vez conferida uma atribuição, nela se consideram envolvidos os meios necessários para a sua execução e que não tenham sido proibidos pela Constituição.

Nada mais lógico, portanto, que, para se desprender da desídia do legislador ordinário, deva à Administração Pública no exercício legítimo da sua competência regulamentar, expedir os atos normativos necessários para associar a Administração Pública ao processo de implementação do modelo constitucional de Estado Bem-Estar.

(…)

A edição de decretos regulamentares autônomos no domínio da administração de prestações não implica a subversão das fontes no direito administrativo. Primeiro, porque o regulamento conserva o seu grau hierárquico inferior. Segundo, porque não pode ele contrariar os princípios gerais de direito administrativo.”[3]

 

 

Leis de baixa densidade normativa e discricionariedade técnica administrativa: um sistema jurídico aberto

 

O doutrinador Robertônio Santos Pessoa afirma que as leis que viabilizam o labor regulatório são, via de regra, leis de baixa densidade normativa, o que confere aos órgãos e entidades públicas margem de discricionariedade administrativa. Neste contex­to, a expressão discricionariedade técnica vem sendo utilizada para designar situações em que determinadas decisões administrativas devem basear-se em critérios técnicos não previstos em lei. Tal discricionariedade envolve, portanto, uma margem de liberdade para escolha da solução ou alternativa técnico-científica cabível diante de um dado contexto concreto e, segundo Robertônio Pessoa, não pode ser encarada como realidade extrajurídica, mas antes como algo que se insere no processo de gestão dos interesses públicos. “Hoje, em face do dinamismo científico e tecnológico, a discricionariedade regulamentar, admitida expressa ou implicitamente por lei, resulta da consideração de que a disciplina de uma relação jurídica ou de um setor da realidade social deve fazer-se muitas vezes segundo critérios técnico-científicos, variando as soluções admissíveis inclusive em face do progresso futu­ro.”[4]

 

De fato, de um sistema jurídico de fechado e auto-suficiente passamos para um sistema aberto, permeado por valores juridicizados, ensejando uma interpretação constitucional pluralista. Como pondera a doutrina atual, há uma crise do poder de determinação da lei que passa a ser apenas a “primeira palavra” no processo de produção de normas, o qual se abre progressivamente à complementação das instâncias de aplicação, quer o administrador, quer o judiciário. A lei, então, “atua, em suma, como ponto de partida, ao se formular como programa final, como ‘regulação de procedimentos’ ou como ‘marco de ordenação’, voltando-se prioritariamente a formulações abertas”. Daí se dizer que “O direito, agora dúctil, provoca a perda do protagonismo do legislativo e a crescente produção normativa da Administração para regular a complexa evolução social e tecnológica.”[5]

 

Surgem novas formas de exercer a função normativa estatal. Reconhece-se que na perda da centralidade política da produção normativa a origem do processo de “administrativização do Direito Público”. Assim, além da clássica atividade do Legislativo, o Poder Executivo, inclusive através do seu Chefe, também dita regras que tratam das relações jurídicas firmadas entre os cidadãos e entre estes e o Estado. O legislador, além do distanciamento face aos casos concretos da vida social, sujeita-se à impossibilidade de previsão absoluta e à inconveniência de previsão completa das situações, mormente em situações concretas sujeitas a inúmeros dados complexos, inclusive de outras ciências, como a proteção ambiental e a operacionalização da sustentabilidade.

 

A complexidade técnica da sociedade moderna e o déficit cognitivo que traz tornam a atuação do legislador incapaz de regular e de controlar os graves e imprevisíveis riscos por ela produzidos, seja por falta de conhecimento técnico, seja pela morosidade do processo legislativo: “O Legislador, nesse contexto, deve regular com um grande nível de abstração e deve preferentemente fixar a finalidade as prioridades da segurança técnica. Recai sobre o Executivo, por conseguinte, a tarefa de lidar com a incerteza no direito: ‘Ao Executivo se transfere a concretização normativa das diretrizes jurídicas e a análise e a valoração dos riscos no caso concreto’.” [6]

 

A transferência à Administração da tarefa regulatória dá-se pela maior proximidade de questões fáticas que ao direito cumpre regular, sendo claro que suas formas de atuação jurídica são mais dinâmicas e flexíveis, além de capazes de lidar com normatização necessariamente prospectiva. É assim que o poder regulamentar da Administração ganha maior espaço na interpretação, ponderação e concretização das normas emanadas pelo Legislativo, muitas delas principiológicas, e com isso a rápida resposta à multiplicidade de situações distintas e à adaptação ao incerto e imprevisto.[7]

 

Um papel de destaque para o Poder Executivo

 

Trata-se de uma transformação relevante não só na visão do papel do Legislativo, mas também do Poder Executivo que assume novas e importantes responsabilidades, devendo honrá-las e bem executá-las. Originariamente o Executivo encontrava-se envolto em uma carga de desconfiança e de ressentimento, sendo mero executor da lei emanada da vontade geral que limitava as possibilidades da Administração. Pode-se afirmar que, no século XIX, a segurança e estabilidade estavam centradas no fato de se predeterminar as situações empíricas, com normatização legal das mesmas. Já no século XX o Parlamento, se apto a regular o Estado mínimo, não se mostrou capaz de abarcar – com suas decisões legislativas – as necessidades sociais, econômicas e culturais que se impunham no Estado Social, ou de responder à complexidade e insegurança do Estado Democrático e todas suas variações. “O poder legislativo perde a sua centralidade e dá lugar a que o Executivo assuma um papel de destaque na realização do direito, sob o viés, agora, não impositivo ou arbitrário, mas essencialmente democrático, participativo e consensual.” A atividade administrativa não reside propriamente na mera e pura execução da lei, mas no atendimento da finalidade pública e do interesse público primário dentro dos limites da legalidade. E a legalidade, por sua vez, não se define uma referência à estrita observância da lei formal, mas ao ordenamento como um todo, ao Direito como totalidade sistemática aberta:

 

“Enfim, a impossibilidade de o legislador determinar previamente todas as situações de conflito ou de necessidade de atuação subsidiária da Administração, aliada a um franco movimento de constitucionalização do direito administrativo, abre zonas de indeterminação que demandam do administrador a sua integração e o sopesamento das diferentes situações que se lhe apresentam. O sentido da legalidade, então, é o fixar diretrizes abertas ao preenchimento de normas pelos aplicadores do direito, máxime pelos instrumentos de participação e de ponderação que levam à inevitável flexibilização da lei.”[8]

 

Daí autores como Alejandro Nieto afirmarem que a Administração não se limita a executar a lei, mas participa da produção normativa – a execução não é mecânica, mas seletiva. O processo de “produção normativa” é marcado por uma série de quebras à suposta exclusividade do legislador. Primeira, na hora de expressar-se a vontade popular pelo Legislativo, como consequência dos filtros e limitações próprios de uma sociedade pluralista. Depois, como conseqüência da atuação da mesma mecânica no interior da Administração, marcada ainda pela existência de um novo grupo social e centro de poder: a burocracia, que também intervém no processo de produção normativa. Isso relativiza dois esteios do Estado Liberal: a) a vontade geral é soberana, o que justificaria que o Legislativo, no qual se abrigam os representantes do povo, teria nítida prevalência sobre o Executivo; b) a lei é expressão de uma vontade geral, posta pelo Parlamento como valor absoluto e incontrastável em razão de sua legitimidade democrática. “Essa a conclusão parcial a que se chega: apesar da entronização e do culto à lei como produto formal oferecido aos cidadãos pelo Legislativo, na verdade a participação do Executivo nesse processo não autoriza falar-se em uma separação de funções pura, asséptica.”[9] De fato, atualmente reconhece-se que são comuns no âmbito da Administração Pública a edição de regimentos (órgãos colegiados, tribunais ou casas legislativas), resoluções (altas autoridades, órgãos colegiados ou entidades administrativas com maior dose de autonomia como agências reguladoras e autarquias de regime especial), portarias, instruções e circulares, que também denominam atos ordinatórios. “A natureza jurídica de cada um desses atos normativos depende da legislação que os define e institui. Sua posição na hierarquia normativa demanda o exame da natureza da reserva legal.” A advertência é de que o Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, sendo a Administração Pública, em maior ou menor medida, fonte de normas autônomas ou não, em conjunto que se pode designar como sua competência normativa.[10]

 

Também o doutrinador português Paulo Otero aquiesce que a Administração Pública desempenha, por tudo isso, um papel ativo na definição do próprio Direito que aplica, filtrando a juridicidade heterovinculativa: “o sentido da legalidade vinculativa da Administração Pública, acabando por ter a sua aplicabilidade, a respectiva interpretação e densificação concretizadora, além da resolução dos seus conflitos normativos que suscita, determinadas pelos órgãos a que se destinava a pautar a conduta, encontra mais nas mãos da própria Administração do que na vontade do legislador.” Nesse contexto, a Administração Pública passa aqui a gozar de um duplo conjunto de tarefas, além da atividade de prossecução do interesse público típica da função administrativa, tem agora de desenvolver uma nova tarefa que, sendo lógica e em momento temporal anterior, visa determinar ou encontrar a normatividade que irá pautar aquela sua intervenção decisória típica.”[11]

 

Amplitude e limites da competência relativa ao poder regulamentar e regulatório da Administração Pública

 

Especificamente quanto à densificação dos critérios capazes de indicar a satisfação de exigência legal, tem-se que matéria técnica que implica conteúdo de gestão especializada, dinâmica, mutante e complexa exige normatização pelo Chefe do Executivo de cada esfera federativa ou pelo órgão próprio da Administração Pública, em conformidade com as realidades institucionais a que se destina. Tratando-se do exercício de pormenorização técnica de uma regra legal, sequer é necessária uma autorização expressa do ordenamento para o seu exercício. O fato de a matéria veiculada por norma legal não ter sido objeto de tratamento técnico exaustivo, evidencia a potestade administrativa regulamentar e regulatória, com submissão aos limites principiológicos de regência.

 

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, invocando o ensinamento de Hely Lopes, que o ordenamento jurídico brasileiro prestigia o regula­mento autônomo, cuja função é a de “suprir as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo, preenchendo, assim, o vazio da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração”.[12] Também já advertiu, em sede de recurso repetitivo, que “não é imperativo que essa regulamentação seja feita por meio de norma hierárquica imediatamente inferior (decreto), consoante interpretação realizada a partir do art. 84, VI, da CF poderia sugerir. Isso porque, de acordo com o STF (RE 570.680-RS, Pleno, DJe 4/12/2009), a competência regulamentadora não é exclusiva do Presidente da República”.[13] Outrossim, pontuou que “O limite de  um  decreto  regulamentar  é  dar efetividade ou aplicabilidade  a  uma  norma já existente, não lhe sendo possível a ampliação  ou  restrição  de  conteúdo,  sob  pena de ofensa à ordem constitucional”.[14]

 

O órgão ou autoridade que normatiza uma matéria vincula-se à lei em uma dimensão positiva e negativa: sob o aspecto positivo, ele tem o dever de criar normas para assegurar proteção suficiente ao direito, garantindo exequibilidade e conferindo eficácia prestacional ao mesmo; sob o aspecto negativo, está proibido de produzir normas contrárias às normas legais em vigor, ou seja, não pode haver violação por meio de produção normativa, o que redunda na proibição de alterar normas existentes de modo a aniquilar ou comprometer a eficácia dos direitos consagrados nas normas legais. A margem de liberdade inerente à discricionariedade técnica não se refere a normatizar ou não, a concretizar os direitos ou não, mas tão somente pode se referir ao como e ao quando, com limitações constitucionais e legais, tendo em vista que o conteúdo material é extraído da deliberação da maioria parlamentar.

 

Sobre omissão, Reinaldo Pereira Silva explicita que ela pode resultar não de simples negativo de não fazer, mas pode se estar diante de um não fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava obrigado pela lei e normas constitucionais. O autor refere-se às omissões normativas que podem decorrer da não edição (omissão total) ou edição insuficiente (omissão parcial), bem como às omissões administrativas, presentes se a inércia da Administração Pública implica esvaziamento do significado das imposições do ordenamento.[15]

 

Observe-se que, no exercício da competência para normatizar determinada matéria, deve-se atentar para a proibição de insuficiência (Untermassvrebot) cujo objetivo é evitar uma lacuna de proteção generalizada capaz de comprometer a exigência de uma realização eficiente dos direitos em questão.[16] Quando se fala em parâmetro mínimo de eficácia, segundo a proporcionalidade, impõe-se a insuficiência de prestações materiais, normativas, procedimentais etc.

 

O exercício de tal atribuição concretizará uma Administração Pública legítima, eficaz e comprometida com a realização da sua defesa e consultoria mediante cumprimento dos comandos legais de regência, exatamente como espera a doutrina pátria.[17] Evita-se o que Marçal Justen Filho nomeou Direito Administrativo do Espetáculo, presente quando proliferam institutos e interpretações descolados da realidade, capazes de produzir um arcabouço teórico-normativo imaginário, sem implantação efetiva de valores já positivados e sem capacidade efetiva de interferir na realidade fática. No lugar de princípios e normas destituídos de efetivo conteúdo material, elimina-se a regularidade imaginária e se torna concreta e processualizada a atividade administrativa.[18]

 

 

Conclusão

 

Destarte, afigura-se clara a necessidade de o Chefe do Executivo por meio de Decreto, bem como os órgãos e as entidades administrativas por meio de atos regulatórios, descurarem-se da tarefa de normatizar questões previstas em lei que carecem de critérios aptos a operacionalizar objetivamente os direitos e/ou deveres. Na verdade, esse poder normativo afigura-se como uma prerrogativa (dever-poder) reconhecida à Administração Pública de complementar e detalhar as leis e, assim, viabilizar a sua efetiva aplicação.

[1] CAUPERS, João. Introdução ao direito administrativo. 7ª ed. Lisboa: Âncora, 2003. p. 205-206.

[2] CARPENA, Márcio Louzada e FRANCESCHETTI, Jaqueline. Responsabilidade de concessionárias de serviço público de energia elétrica por danos decorrentes de descargas atmosféricas. Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 841, p. 120.

[3] BELEM, Bruno Moraes Faria Monteiro. A competência regulamentar e a reserva de lei: revisão do enquadramento constitucional do espaço de concretização dos direitos sociais pela Administração Pública. Revista dos Tribunais, ano 100, v. 912, p. 83-84 e 86, out. 2011.

[4] PESSOA, Robertônio Santos. Administração e regulação. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 151.

[5] TORRES, Silvia Faber. A flexibilização do princípio da legalidade no Direito do Estado. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2012, p. 29-31.

[6] TORRES, Silvia Faber. A flexibilização do princípio da legalidade no Direito do Estado, op. cit., p. 60-61.

[7]TORRES, Silvia Faber. A flexibilização do princípio da legalidade no Direito do Estado, op. cit., p. 123-124.

[8] TORRES, Silvia Faber. A flexibilização do princípio da legalidade no Direito do Estado, op. cit., p. 157-160.

[9] MOTTA, Fabrício. Função Normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 46-47.

[10] MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva in Tratado de Direito Administrativo. Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo v. I. Organizadores: Wallace Paiva Martins Júnior e Maria Sylvia Zanella di Pietro, São Paulo: Revista dos Tribunais. 2017, p. 305.

[11] OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública: o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007, p. 700-701

[12] REsp nº 6.234-DF, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma do STJ, DJU de 06.04.1998, p. 21

[13] REsp nº 1.257.665-CE, rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção do STJ, DJe de 17.09.2015.

[14] REsp nº 1.662.196-RJ, rel. Min. OG Fernandes, 2ª Turma do STJ, DJe de 25.09.2017.

[15] SILVA, Reinaldo Pereira. Omissões administrativas e controle concentrado de constitucionalidade. Boletim de Direito Administrativo, ano XXVI, nº 1, jan. 2010, p. 10-12

[16] QUEIROZ, Cristina. O Princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 104-105

[17] FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22-23

[18] FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22-23