Controle: “muita calma nessa hora” é o primeiro conselho

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1. A importância do controle da Administração Pública

Em se tratando da atividade administrativa, tem-se, no ordenamento, um conjunto de instrumentos que permite a fiscalização da atividade desenvolvida por órgãos e entidades públicas, bem como eventual correção, sob o ponto de vista da legalidade e/ou da conveniência administrativa, dependendo da seara em que o controle se exerce.

Não há qualquer dúvida sobre a importância de se consagrar mecanismos eficientes de acompanhamento, orientação e correção dos comportamentos públicos, sendo razoável que os órgãos dos diversos Poderes sujeitem-se a esferas de controle que possam assegurar a conformidade de sua atuação com as normas vigentes. Nenhum administrativista ou operador do direito minimamente lúcido é capaz de defender que um agente público pode exercer suas atribuições blindado de qualquer tipo de avaliação, mesmo porque a própria ideia de função lhe impõe um dever a realizar, uma finalidade pública a se alcançar.

Segundo Marçal Justen Filho, “A função consiste na atribuição a um sujeito do encargo de perseguir a satisfação de um interesse ou de um direito que ultrapassa sua órbita individual. Como contrapartida da atribuição desse encargo, o sujeito recebe um poder jurídico, cujo conteúdo e delimitação dependem das circunstâncias”. Sob este ponto de vista, o conceito de função se complementa pela integração de três aspectos diversos: a) a titularidade alheia do interesse a ser realizado; b) o dever do sujeito de perseguir a realização deste interesse; c) a atribuição de poder jurídico necessário para a realização deste interesse.[1]

Conclui-se que o titular de uma competência tem uma finalidade que deve necessariamente executar. Afinal, tem uma função, algo a cumprir, um dever a desempenhar, sempre vinculado ao interesse público primário. Retornando ao magistério de Marçal Justen Filho, tem-se que a função produz subordinação passiva no sentido de que o sujeito tem deveres jurídicos a cumprir. Por um lado, o agente público está sujeito a praticar todas as condutas necessárias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele confiado. Por outro lado, está proibido de assumir qualquer conduta incompatível com ou desnecessária para a realização de seu encargo. Outrossim, os demais integrantes da comunidade não podem se opor nem dificultar o cumprimento do dever público, cabendo-lhes “acatar as determinações emanadas do titular da função, relacionadas com a consecução dos interesses a ele confiado”.[2]

Diante da ideia de competências como instrumento de consecução de finalidades, é indispensável o controle de toda atuação pública, para defesa dos cidadãos, bem como para que se cumpra as normas jurídicas incidentes na espécie. O controle pode ser prévio, concomitante ou posterior ao comportamento público, assim como pode ser interno ou externo ao órgão controlado.

 

2. O risco de captura e de excessos do controle

Não se ignora as tentativas de, por vezes, utilizar o controle para subjugar determinadas carreiras às vontades governamentais transitórias, seja retirando-lhe a possibilidade de atuação, reduzindo o seu campo de atividade ou tornando tímido ou até covarde seu campo de atuação. Para tanto, tem-se desde correições convencionais a auditorias extraordinárias sem qualquer fundamento constitucional ou legal e em flagrante ofensa aos limites e, em alguns casos, às prerrogativas institucionais, sem que se ignore as diversas tentativas de alterar a legislação ou normatização administrativa com o objetivo de reduzir as competências de um dado órgão ou de o submeter à subordinação técnica em relação a outros órgãos do governo.

Não se pode admitir o uso do sistema de controle interno e externo de respeito à ordem jurídica para acuar determinados profissionais, sendo imperioso garantir a primazia do interesse público primário e evitar o incremento de um movimento de judicialização já excessivo na realidade contemporânea. Num tempo em que o novo Código de Processo Civil traz mecanismos de resolução administrativa de conflitos como etapas essenciais à prestação da tutela jurisdicional e que institutos como mediação são previstos como instrumentos eficazes do Estado atuar com regularidade, é manifesta a responsabilidade de quem exerce uma atividade controladora, a qual deve subserviência à legalidade conforme o ordenamento vigente. Nenhuma atividade de órgão de controle interno ou externo pode ter como resultado o abortamento da efetividade da atuação preventiva, simultânea ou repressiva da ação dos agentes públicos nos limites das normas vigentes.

A competência decisória do Estado, inclusive quando se trata de controle de juridicidade e verificação do conteúdo adequado para atos pertinentes à realização de política pública, deve ser exercida cada vez mais de modo estruturado, não se tolerando quaisquer excessos de órgãos de controle.

A esse respeito, a doutrina brasileira tem advertido sobre os perigos e resultados danosos já consequência dos excessos dos órgãos de controle. O professor paulista Floriano Azevedo Marques Neto, em artigo que se tornou referência na matéria, escreveu:

“O controle não é um fim em si mesmo. Ele é um instrumento para o aperfeiçoamento da Administração e para a busca de eficiência e efetividade. A presunção de que o controle valha por si só, como se a mera existência de estruturas de controle seja suficiente para a Boa Administração trai uma visão formalista do controle.

(…) Qualquer controle que, sob o pálio de coibir o desvio ou o desperdício impede a consecução de uma ação administrativa acaba por produzir um efeito contrário àquele que justifica a existência do controle. (…) Do mesmo modo, um sistema de controle que só pune, invalida e impede não será um controle conforme os cânones do Estado Democrático de Direito. (…)

Neste sentido é que se diz que o controle deve ser responsivo ou que deve ter um viés pragmático ou consequencialista. Em uma palavra, qualquer órgão ou agente incumbido do controle (Tribunal, órgão administrativo ou Corte de Contas) deve sempre perquirir e avaliar as conseqüências da medida de controle antes de adotá-la.”[3]

 

3. A ideia de “responsividade”

O que se tem requerido dos órgãos de controle interno é que se afastem de medidas que somente causam ineficiência e o não cumprimento dos deveres constitucionais, passando a adotar o controle responsivo. Afinal, como adverte o jurista paulista há vários aspectos que precisam ser considerados: (i) a multiplicidade de controles pode levar à ineficiência do próprio controle; (ii) os procedimentos de controle têm custos; e (iii) o controle pelo controle pode levar ao déficit de responsividade. Considerando que a atividade de controle é em si uma atividade administrativa, também deve se submeter ao cânone da economicidade, legalidade e eficiência. Mais que buscar regras e controles em excesso, o desafio é perseguir um sistema de controle que seja constitucional e enseje a efetividade das competências públicas.[4]

Ao analisar a busca dos órgãos controladores pela autonomia e ampliação, Floriano Azevedo Marques Neto indica dois fatores que a comprovam: “(i) o controle tende a ser visto como um fim em si mesmo; e (ii) tem-se verificado, em linha com uma tendência expansionista dos mecanismos de controle, a articulação das esferas de controle”. A percepção é de que, tal como vem sendo exercido, o controle pelo controle acaba por se afastar do compromisso com seus efeitos, com a responsabilidade política que as instituições de controle devem objetivar:

“O instrumento de gestão é desconectado da cobrança de resultados, de modo que quem determina como será feita a gestão não tem qualquer compromisso ou responsabilidade com o resultado. Atribui-se ao agente de controle um enorme, poder, mas ele não responde pela ineficácia da atividade-fim.

Assim é que o processo de ‘autonomização do controle’ vem acompanhado de alguns problemas, bastante relacionados entre si.”[5]

 

4. O problema da captura e das externalidades negativas do controle

Dentre os problemas oriundos dessa realidade, é preciso frisar a possibilidade de captura das competências pelo controlador.[6] Se se transfere para o órgão de controle a possibilidade de determinar a finalidade a ser alcançada por servidor da Administração Pública, o controlador acaba por se apropriar da atribuição administrativa. Quem terá a palavra final será controlador, o que, além de inconstitucional, torna a ação potencialmente viciada de ilegalidades e desvios em face do ordenamento sem esfera de correção possível (não haverá quem controle o controlador), comprometendo o interesse dos cidadãos e do próprio governo. Outrossim, a multiplicidade de mecanismos de controle, diversos e esquizofrenicamente previstos em várias leis das três feras federativas, pode conduzir a um resultado comum: uma sobreposição que paralisa a efetividade da atividade administrativa, aí então sujeita a controles preventivos e repressivos, não raramente desconexos e contraditórios.

Se nenhuma autoridade administrativa ou órgão público está blindado do controle adequado (e é óbvio que não está, como se já demonstrou no item 1), também não é legítimo que se amplie a fiscalização além dos limites do ordenamento, com sofisticação das investidas que buscam reduzir o espaço da sua atuação independente. É preciso não transformar a atividade administrativa do Estado numa atividade sujeita a riscos jurídicos de toda ordem e que, como adverte Fernando Vernalha Guimarães[7], leve à desistência de ação, por instinto de autoproteção a demarcar as ações na “zona de conforto”. O que de pior pode acontecer com quem faz realidade o Estado é acuar os agentes públicos de modo que lhes reste somente tentar se proteger e, em situações-limites, aquiescer com projetos cuja conformidade com o ordenamento seja incerta. Sobre essas externalidades negativas, confira-se a lúcida advertência:

“É claro que o controle sobre a atividade administrativa é algo imprescindível e inevitável, inclusive aquele de natureza burocrática, uma vez que necessitamos de instrumentos eficazes para inibir condutas arbitrárias, ímprobas e ilegais, assim como para fiscalizar as ações do gestor do interesse coletivo. E é certo também que o controle, por si, gera ineficiências. É da sua essência interferir no funcionamento da atividade administrativa, criando travas e fricções burocráticas (por assim dizer).

O ponto que parece merecer maior reflexão é precisamente a cultura do excesso de controle, que vem gerando efeitos colaterais indesejáveis, favorecendo a proliferação de ineficiências. É necessário perceber, enfim, as “externalidades negativas” do controle, que devem ser consideradas para o fim da calibragem desse sistema.

A cultura pelo excesso de controle tem uma compreensível inspiração em períodos históricos que concentraram eventos de corrupção, marcados pelo trato patrimonialista da coisa pública. A tonificação e densificação do controle da atividade administrativa trazida com a Constituição de 88 surge como resposta à farra de desmandos e frouxidão ética do gestor público historicamente percebida como uma patologia da Administração Pública. Na esteira desse processo, o sistema de controle se renovou e se aperfeiçoou, e passou a ser cultuado como um dos pilares fundamentais da legitimação democrática.

A partir disso, o culto ao controle na atividade administrativa só cresceu e se alastrou. Isso foi bom. Mas a disseminação da cultura do controle não veio acompanhada de ressalvas importantes em relação às tais externalidades negativas que dele podem derivar. Há pelo menos dois aspectos que podem ser percebidos em relação à assimilação acrítica da cultura do controle. Em primeiro lugar, disseminou-se a compreensão de que quanto mais controle, melhor, como se a dose de controle fosse indiferente ao bom funcionamento do aparelho administrativo.”[8]

 

5. A pluralidade de esferas controladoras: “o descontrole do controle”

Recentemente, estudos doutrinários passaram a tratar do conflito institucional entre órgãos de controle, referindo-se às habituais tentativas de assédio na atuação de controladores e servidores da estrutura administrativa, associadas a ameaças de investigações penais e por órgãos de controle interno, dentre outras medidas cujo resultado é o efetivo comprometimento da independência de quem faz e, por vezes, de quem controla.

Clássica a advertência de Odete Medauar no sentido de que “a avaliação dos diversos controles institucionalizados do Brasil revela insuficiências e inefetividades”[9], não consubstanciando qualquer aprimoramento técnico ou melhoria avaliatória tentar pressionar agentes públicos que exerceram suas competências, em atividades regulares com fundamento constitucional e legislativo.

Diante dessa realidade, cabe chamar atenção para o ensinamento do jurista baiano Paulo Modesto:

É preciso evitar o descontrole do controle, a superposição de controles, o retardamento inútil de medidas saneadoras, a falta de motivação de medidas restritivas, a ausência de indicação de alternativas válidas de gestão. Numa palavra, é importante parametrizar o controle e oferecer segurança jurídica ao Estado e aos particulares tanto na atividade de controle quanto na atividade de gestão. O controle não é uma atividade com fim em si mesma; é meio para a realização de fins materiais prezados pela comunidade e meio para garantir a dignidade humana.”[10]

Atentando para essa perspectiva de impedir o “descontrole do controle”, repita-se à exaustão: admitir que órgãos de controle, muitos deles com autoridades máximas que definem a linha de atuação institucional providas em cargos comissionados de recrutamento amplo, possa interferir na atividade de servidores técnicos providos em cargos efetivos após concurso público é admitir a fragilização definitiva da própria Administração Pública e o sacrifício do interesse público primário de alcançar legalidade e eficiência administrativa. Isso porque um sistema assim permitiria que o servidor público com competência para exercer atribuições técnicas sofresse pressões de governantes transitórios que, em dadas circunstâncias, poderiam até mesmo alcançar a redução das garantias institucionais basilares, comprometendo o aperfeiçoamento da atividade sem a qual a malversação de recursos do erário, descalabros administrativos e arbitrariedades podem se ampliar sem limites.

 

6. Os custos do controle

Como vem escrevendo o professor da FGV do Rio de Janeiro Eduardo Jordão, especializado na teoria geral do controle, autor de recente obra sobre a matéria[11], o controle não é gratuito e seus custos sequer se limitam ao dispêndio de recursos do erário:

“Na dimensão mais evidente, o controle, em si, depende do dispêndio de valores públicos relevantes, para fazer rodar a máquina institucional respectiva, seus funcionários e o seu tempo. Mas os custos do controle da administração vão muito além disso. Incluem ainda os ônus gerados ou induzidos pelo controle.

Em primeiro lugar, há os valores incorridos pela administração pública para adequar as suas ações às determinações do controlador. (…)

Em segundo lugar, há os custos sociais decorrentes da postura cautelosa adotada pelo administrador, para precaver-se de eventuais contestações. Não é incomum o argumento de que exigências excessivas dos controladores frequentemente desestimulam a ação pública. Nos Estados Unidos, a doutrina denuncia a ossificação administrativa resultante das severas condições impostas pelos controladores (em fenômeno ali denominado analysis paralysis). No Brasil, já é frequente a afirmação de um administrador ‘assombrado pelo controlador’ ou da consagração de um ‘direito administrativo do inimigo’, a prejudicar que o administrador público ouse adotar soluções menos ortodoxas, mas claramente conducentes à realização do interesse público.

Em terceiro lugar e enfim, há os ônus públicos decorrentes das opções determinadas pelo controlador, muitas vezes em substituição àquelas do administrador. (…)

A  atenção ao elemento dos custos exige que se adicione pragmatismo à análise do controle da administração pública. Se esta atividade é em si custosa (para o controlador) e gera custos adicionais (para o controlado e para a sociedade), então não é possível justificar a sua implementação indiscriminada e sem reservas.

Disto resultam duas consequências dolorosas para a nossa romântica tradição jurídica.

(…) Na visão tradicional, o controle seria sempre socialmente positivo (…) A prática é toda uma outra coisa.

Para começar, o óbvio: assim como os controladores podem corrigir erros, eles também podem desfazer acertos. O controlador não é infalível. Enxergar apenas as possíveis consequências positivas da sua intervenção é adotar concepção idealizada e irrealista da sua atuação. É natural que esta visão seja popular no direito, já que transfere poder para os seus profissionais. Mas isto não significa que a solução que ela propõe seja socialmente desejável.

No mais, se a intensificação do controle reduz a possibilidade de abusos de poder perpetrados pelo administrador público, por outro lado ela aumenta a possibilidade de abusos cometidos pelo próprio controlador. E, assim como não há razão para crer que apenas o administrador público erra, tampouco há razão para crer que ele possui o monopólio do abuso de poder.

Finalmente, num cenário em que as determinações jurídicas são cada vez mais inexatas e abertas à interpretação, é irreal supor que há respostas corretas para cada questão que é levada ao controlador. Há espaço de liberdade em grande parte das decisões tomadas pelo administrador público. E, se é assim, há um risco de que o controle veicule não a correção de decisões tomadas pela entidade controlada, mas mera substituição de suas escolhas pelas do controlador.

(…) Ao invés desta superioridade a priori, do controlador, é recomendável que se promova uma comparação de capacitações das instituições envolvidas (a autoridade administrativa controlada e a entidade de controle), para modular a intensidade do controle a ser aplicável nos casos concretos. (…) A análise institucional comparativa já é a regra em diversas jurisdições e vem ganhando a atenção também da nossa doutrina. Estes esforços iniciais, no entanto, não podem esconder a necessidade de avançar no debate a propósito dos limites deste enfoque, bem como nas dificuldades de sua operacionalidade concreta (sobre o tema, v. o nosso Controle judicial de uma administração pública complexa, São Paulo, Malheiros, 2016, capítulo 1.2). Além disso, trata-se de enfoque que ainda não tem acolhida entre os controladores – eles que, ao final, terão que tomar este passo de autorrestrição.”[12]

 

7. Algumas conclusões

O risco de abusos pelos controladores que paralisem a atividade eficiente desenvolvida pela Administração Pública não pode ser ignorado, muito além da inconstitucionalidade e ilegalidade da atividade desenvolvida. E a probabilidade de se ter uma “ossificação” administrativa é grave o suficiente para nem mesmo contra legem (ou por amor ao debate) discutir se determinados controladores, – com os cargos superiores, de recrutamento amplo, submetidos hierarquicamente a chefes do Executivo ou de outras instituições -, poderiam “errar por último” na interpretação das normas, de modo a definir a ação adequada em cada realidade.

Autores como Rodolfo Camargo Mancuso criticam os controles que se tornam “ingerências indevidas”, na sugestiva expressão popular, de “engenheiros de obra feita”, além de também lembrar: “Quem não exerce os seus direitos, certamente não os merece.”[13] Destarte, sequer é possível aos servidores públicos abrirem mão do seu dever de atuar tecnicamente, nem mesmo lhes é lícito renunciar à proteção que o ordenamento lhes destina, ao fixar os seus misteres. O equilíbrio a se alcançar que se mostra como um desafio requer outras ponderações, encaixadas na nova realidade da Ciência do Direito e da legislação, como a Lei Federal nº 13.655/18, aspectos a serem analisados em um próximo artigo sobre a matéria.

 

Para aprofundamento, maiores referências bibliográficas são indicadas, conforme orientações já publicadas aqui.

 

 

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 50

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, op. cit., p. 50

[3] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública. In: Nova Organização Administrativa Brasileira. MODESTO, Paulo (Coord.).  2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 207.

[4] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública In: Nova Organização Administrativa Brasileira, op. cit., p. 207.

[5] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública In: Nova Organização Administrativa Brasileira, op. cit.,  p. 228-229.

[6] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública In: Nova Organização Administrativa Brasileira, op. cit.,  p. 230.

[7] Fernando Vernalha Guimarães: O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-crise-da-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em 19.07.2017.

[8] Fernando Vernalha Guimarães: O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-direito-administrativo-do-medo-a-crise-da-ineficiencia-pelo-controle. Acesso em 19.07.2017.

[9] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 441.

[10] MODESTO, Paulo. O controle público e o fetiche da culpa. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/paulo-modesto/o-controle-publico-e-o-fetiche-da-culpa. Acesso em 18.07.2016.

[11] JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa. São Paulo: Malheiros, 2016.

[12] JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa, op. cit.

[13] JORDÃO, Eduardo. Por mais realismo no controle da administração pública. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Eduardo-Jordao/por-mais-realismo-no-controle-da-administracao-publica. Acesso em 17.07.2016.