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Curso de formação – Noções básicas de Direito Administrativo
1.Funções do Estado
Estado/Poderes/funções: – o Estado, que se compõe de Poderes (segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania), persegue determinados fins por meio de uma série de atividades que desenvolve através de seus órgãos e agentes. Trata-se das funções estatais.
– Funções estatais: em Direito Público, entende-se como as diversas atividades do Estado, enquanto constituam manifestações ou diversos modos de exercício do Poder Público, visando à consecução de fins públicos. (Diogo Figueiredo Moreira Neto)
– embora o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável, ele se desdobra em três funções. Nas palavras de Seabra Fagundes, “o Estado uma vez constituído, realiza os seus fins por meio de três funções em que se reparte a sua atividade: legislação, administração e jurisdição”.
Visão clássica sobre as funções do Estado (em regra, ainda adotada nas graduações de Direito):
Função legislativa: – é aquela através da qual institui-se a ordem jurídica, criando-se as normas legais. Concerne aos fenômenos de formulação das regras de direito pelo Estado.
– seu objeto consiste em elaborar a lei: norma geral (se dirige a um conjunto indeterminado de pessoas – não a um grupo determinado e certo de indivíduos), abstrata (se aplica a um número indefinido de fatos que irão ocorre no tempo não se dirigindo a um específico caso determinado), obrigatória e inovadora (traz novidade em relação à ordem jurídica preexistente).
– Seabra Fagundes: legislar é editar o direito positivo.
Função executiva: – gênero do qual seriam espécies as funções administrativa e jurisdicional. A função executiva seria a atividade dos órgãos do Estado que têm por objeto promover e assegurar o cumprimento das leis, aplicando sanções aos infratores dos preceitos legais. O seu objeto consiste, portanto, na aplicação do direito, quer seja na via administrativa propriamente dita quer na via judicial.
Função jurisdicional: execução coativa da lei descumprida (atividade de substituição) + por provocação da parte interessada + c/ a solução definitiva do conflito de interesses pelo juiz (estranho à lide – imparcial).
| Momento | Modo | Finalidade |
| situação contenciosa surgida no processo de realização do direito (provocação pela parte interessada) | Interpretação definitiva do direito controvertido (conteúdo do ato jurisdicional segundo Duguit) | trancamento da situação contenciosa |
Seabra Fagundes: Julgar é aplicar a lei contenciosamente
Função administrativa: execução da lei mediante atos concretos + órgão estatal atua como parte das relações (superioridade) + independentemente de provocação + para satisfação das necessidades coletivas.
Características (Maria Sylvia): parcial (o órgão que a exerce é parte nas relações jurídicas que decide (distingue-se, nesse aspecto, da função jurisdicional), concreta (aplica a lei aos casos concretos, faltando-lhe a característica da generalidade e abstração – próprias da lei), subordinada (está sujeita a controle jurisdicional).
| Momento | Modo | Finalidade |
| “ex officio”
(iniciativa da própria Administração) |
Interpretação provisória da lei (sem definitividade) | satisfazer necessidades coletivas |
Seabra Fagundes: Administrar é aplicar a lei de ofício.
A função administrativa é aquela pela qual o Estado determina situações jurídicas individuais, concorre para a sua formação e pratica atos materiais.
Os atos jurídicos, por meio dos quais se exerce a administração não criam o direito (situação abstrata criada pela lei), mas criam situações jurídicas individuais ou concorrem para sua formação (ex: certidões, atestados).
Tripartição das funções entre os poderes do Estado: as três funções do Estado se distribuem entre os três Poderes do Estado. Estes últimos, na clássica tripartição de Montesquieu (Espírito das Leis), são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis.
Reserva legal: consiste em exigir que a normatização de certas matérias se faça obrigatoriamente por lei aprovada pelo Parlamento.
A reserva legal exige que algumas destas normas sejam necessariamente vinculadas por leis aprovadas pelo Poder Legislativo
– A reserva de lei adentra no campo da competência. “Com relação a determinadas matérias, somente será cabível a regulação por lei formal, sendo ilegítima a criação de direitos e obrigações por outra via que não a lei elaborada de acordo com o procedimento constitucionalmente previsto.” (reserva de lei tributária e penal) (RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. Neoconstitucionalismo e legalidade administrativa: a juridicidade administrativa e sua relação com os direitos fundamentais Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 63, 2008, p. 181-202)
Reserva de jurisdição: artigo 5º, XXXV da CR – nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser retirada da apreciação do Poder Judiciário.
Reserva da Administração: Por reserva de administração entende-se um núcleo funcional da administração ‘resistente’ à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as ingerências do parlamento (REBOUÇAS, Karinne Bentes Abreu Teixeira. LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. A educação inclusiva no ensino superior das pessoas portadoras de deficiência: uma necessária salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais e do princípio da efetiva integração social – 1ª parte. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, ano XXVII, nº 5, maio de 2011, p. 551-569)
STF: “O princípio constitucional da reserva da administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão de atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.” (ADI – Med. Cautelar nº 2.364-AL, rel. Min. Celso Mello, Pleno do STF, DJU de 14.12.01, p. 23).
– Indicação de leitura – artigo (BINENBOJM, Gustavo. CYRINO, André Rodrigues. Legalidade e reserva de administração: um estudo de caso no direito urbanístico. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo – ReDAC. ano 2, n. 4, janeiro de 2014, p. 13-26): Vocação do Legislativo: criar o direito (p. 19); do Executivo: expedir atos administrativos em sentido estrito (de efeitos concretos, com destinatários pontuais e situações definidas) (p. 20).
* “No caso de reserva da administração, cogita-se da prática de ato exclusivo do administrador público, sendo defeso, inclusive ao legislador, substituí-lo em tal mister. O âmbito, em verdade, é incompatível com a lei. Tem-se aqui ‘o exercício da função administrativa em seu conteúdo essencial e concreto’, relacionado a ‘escolhas fundamentais destinadas a implementação de políticas públicas, que não poderiam ser substituídas pelo legislador, nem tampouco pelo órgão jurisdicional.” (p. 20-21) Nicho de competências próprias da Administração Pública: encontra respaldo na jurisprudência do STF. (p. 21)
* “O princípio da separação de Poderes incorpora um esquema básico voltado a conter o arbítrio, racionalizar e legitimar o exercício do poder político num regime de autogoverno do povo, além de garantir direitos por meio da partilha de funções em razão da especialização e das capacidades institucionais envolvidas. Capacidades essas que podem implicar, por vezes, reservas.
*Nessa toada, entendemos que da separação de Poderes delimitada concretamente na Constituição é possível extrair um núcleo essencialmente administrativo, porque inerentemente voltado a certas capacidades institucionais. Núcleo esse que deverá ser reservado, para a boa gestão da coisa pública e contenção racional do arbítrio.” (p. 24)
Não separação absoluta das funções entre os Poderes, nem primazia absoluta da Teoria de Montesquieu:
1) não existe separação estanque, mas distribuição de funções entre os Poderes imanentes e estruturais do Estado. A cada um dos Poderes Estatais é atribuída um função com predominância. A função predominante do Poder Legislativo é a normativa, a do Poder Executivo é a administrativa e a do Poder Judiciário a jurisdicional.
Observe-se que, além das funções normais (funções típicas), cada Poder exerce também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre mediante autorização expressa da Constituição.
Poder Legislativo: administra quando organiza seus serviços internos (art. 51, IV e 52, XIII da CF – ex: licitação) e julga (art. 52, I da CF: Senado processando e julgando o Presidente da República nos crimes de responsabilidade).
Poder Judiciário: administra (concessão de licenças e férias prêmio) e exerce função normativa (elaboração de Regimento interno – art. 96, I ‘a’ da CF) (observar diferença entre lei e ato administrativo normativo)
Poder Executivo exerce função normativa (quando produz normas gerais e abstratas através do poder regulamentar – art. 84, IV da CF – ou quando edita medidas provisórias – art. 62 da CF – ou leis delegadas – art. 68 da CF). Não se pode falar em exercício da função jurisdicional típica (coisa julgada, atributo praticamente monopolizado pelo Judiciário).
2) É preciso reconhecer a existência da função política
Função Política – correspondente à atividade de Governo.
– corresponde a uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins de ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal.
– definição dos ideais coletivos, escolha dos objetos concretos a prosseguir em cada época e dos meios mais idôneos para os alcançar.
– seria uma 4ª função (Diogo Figueiredo c/ fulcro no magistério de Zanobini) não jurídica (Marcelo Caetano).
– Preponderância do Poder Executivo no Brasil
| Governo | Administração |
| Atividade política e discricionária | Atividade neutra, vinculada à lei |
| Conduta independente | Conduta hierarquizada |
| Comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade pela execução | Executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução |
João Nunes Antunes dos Santos Neto (RDA, v. 234, p. 147-175):
* Otto Mayer: Governo seria uma quarta espécie de atividade estatal, compreendida pela ciência política e não pelo Direito. Governo é alta direção, um cometimento que parte desde o centro para impulsionar assuntos referentes a uma boa política de interesse geral e coletivo.
* Outros doutrinadores: Governo e Administração seriam sinônimos perfeitos. Daí a expressão “administrar é governar”.
Cretella Júnior esclarece que o governo age por opções políticas, enquanto a Administração procura proporcionar aos cidadãos as prestações continuadas de seus anseios em face do Poder Público, Fá-lo, não sem lembrar que existem políticas administrativas do Governo, as quais seriam as opções entre este ou aquele modo de administrar.
Maurice Hauriou – a função administrativa consiste, essencialmente, em realizar os problemas correntes do público. A função governamental consiste em resolver os casos excepcionais que interessam à unidade política e a zelar pelos grandes interesses nacionais.
Gordillo: deve eliminar-se da linguagem e da técnica jurídica o nome e a teoria do ‘governo’ ou os ‘atos de governo’, ‘atos políticos’, ‘atos não justiçáveis, etc., porque não respondem a uma instituição constitucionalmente válida, nem existem na realidade legislativa e jurisprudencial como um conceito de caracteres próprios ou de regime jurídico específico.
* Enterría e Fernández: dividem a produção estritamente administração da função política, de Governo, explorada pelo Estado. Há órgãos superiores da Administração Pública, de tipo político, que cumpre outras funções que nada tem que ver a Administração Pública enquanto pessoa. “Assim ocorre, caracteristicamente, com os atos de caráter internacional, que não se imputam a Administração Pública interior, senão ao Estado global enquanto sujeito de relações internacionais, a quem o Governo representa, não estando submetidas por dita razão ao Direito Administrativo, senão, com maior propriedade, à Constituição e, nesse caso, ao Direito Internacional. É o pressuposto, também, dos atos constitucionais em que se baseiam as relações entre Altos Órgãos do Estado (…)’.” Nestes casos, aos titulares destes órgãos superiores da Administração concorrem, ao mesmo tempo, a condição de comissionados do proprietário do poder e a confiança parlamentar em nosso sistema para exercer dito poder.
* o autor adota tal posição, ao entender que além da trindade legislação, jurisdição e administração há funções distintas que algumas vezes, de fato, parecem ser uma quarta atividade estatal. “Seria uma outra atividade por ele desenvolvida, altamente contaminada pelo elemento político. Neste diapasão, importante lembrar que a produção da dinâmica de Governo é diversa da chamada produção administrativa, vez que de uma derivam os atos políticos, os quais, justamente por esta natureza, não seriam, em tese, objeto de exame judicial, em sede de controle – salvo, segundo a melhor doutrina, quando promoverem lesão aos direitos individuais e aos chamados interesses difusos.” (RDA, v. 234, p. 151).
“Uma daquelas atividades, pois, abrangeria a idéia ampla do termo administrar, face ao alto escalão da gestão política (De Governo); outra se compreenderia de forma estrita (administrativa).” (RDA, v. 234, p. 152).
*A aparente confusão entre Governo e Administração se dá em razão de o vértice angular dos institutos ser o Poder Executivo. Como aponta Gabino Fraga, o Executivo seria apreciado sob um duplo aspecto: como Governo ou Poder político e como Poder administrativo. “No primeiro caso, se definiria pela situação que guarda dentro do Estado, com relação a este e aos demais Poderes em que se divide o exercício da soberania; no segundo, se resolveria pela relação com a lei que tem de aplicar e executar em casos concretos.” (RDA, v. 234, p. 152).
* Parece incorreto, ou ao menos impreciso, imaginar que as decisões políticas ou de Governo consubstanciem somente aquelas emanadas das autoridades mais elevadas do Executivo. Mesmo levando em consideração as “conseqüências externas do ato” e os “destinatários” que o mesmo visa alcançar, como também a decorrência direta de atribuição constitucional para sua prática, ainda assim não se poderia excluir o Legislativo e o Judiciário como possíveis protagonistas da ação política. (p. 169)
2) É preciso reconhecer a existência da função de controle:
– Conjunto de atribuições, comportamentos e instrumentos que permite a fiscalização da atividade desenvolvida por órgãos e entidades públicas, bem como eventual correção, sob o ponto de vista da legalidade e/ou da conveniência administrativa, dependendo da seara em que o controle se exerce, além do poder sancionador, de atuar preventivamente para evitar comportamentos viciados.
O agente público não pode exercer suas atribuições blindado de qualquer tipo de avaliação, mesmo porque a própria ideia de função lhe impõe um dever a realizar, uma finalidade pública a se alcançar:
– o titular de uma competência tem uma finalidade que deve necessariamente executar. Afinal, tem uma função, algo a cumprir, um dever a desempenhar, sempre vinculado ao interesse público primário.
– Marçal Justen Filho: a função produz subordinação passiva no sentido de que o sujeito tem deveres jurídicos a cumprir. Por um lado, o agente público está sujeito a praticar todas as condutas necessárias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele confiado. Por outro lado, está proibido de assumir qualquer conduta incompatível com ou desnecessária para a realização de seu encargo. Outrossim, os demais integrantes da comunidade não podem se opor nem dificultar o cumprimento do dever público, cabendo-lhes “acatar as determinações emanadas do titular da função, relacionadas com a consecução dos interesses a ele confiado”.
– Conclusão: Diante da ideia de competências como instrumento de consecução de finalidades, é indispensável o controle de toda atuação pública, para defesa dos cidadãos, bem como para que se cumpra as normas jurídicas incidentes na espécie. O controle pode ser prévio, concomitante ou posterior ao comportamento público, assim como pode ser interno ou externo ao órgão controlado.
– Floriano Azevedo Marques Neto: “O controle não é um fim em si mesmo. Ele é um instrumento para o aperfeiçoamento da Administração e para a busca de eficiência e efetividade. A presunção de que o controle valha por si só, como se a mera existência de estruturas de controle seja suficiente para a Boa Administração trai uma visão formalista do controle.
(…) Qualquer controle que, sob o pálio de coibir o desvio ou o desperdício impede a consecução de uma ação administrativa acaba por produzir um efeito contrário àquele que justifica a existência do controle. (…) Do mesmo modo, um sistema de controle que só pune, invalida e impede não será um controle conforme os cânones do Estado Democrático de Direito. (…) Neste sentido é que se diz que o controle deve ser responsivo ou que deve ter um viés pragmático ou consequencialista. Em uma palavra, qualquer órgão ou agente incumbido do controle (Tribunal, órgão administrativo ou Corte de Contas) deve sempre perquirir e avaliar as conseqüências da medida de controle antes de adotá-la.”
3) A função legislativa é apenas uma subespécie da função normativa do Estado
– A função de o Estado editar normas não se restringe, atualmente, à simples aprovação das leis, pelo Poder Legislativo
– normatização, no século XXI: resultado de longa evolução
– complexidade social + demandas múltiplas apresentadas ao Estado
– Legislativo: deixa de ser o espaço único da normatização (não espaço próprio para resposta rápida e eficiente às demandas sociais)
– inúmeras autoridades, órgãos públicos e entidades administrativas exercem poder normativo hoje em dia
– atividade regulatória da Administração sofreu significativo incremento no século XXI (atos normativos como instruções normativas do Banco Central, resoluções do CNJ, portarias do CADE, decretos dos Chefes do Executivo veiculadores de regulamentos)
Função normativa (gênero) de que são espécies:
a) função legislativa;
b) função regulamentar e
c) função regulatória.
Brasil – sistema jurídico já se orienta:
a) pela hierarquia normativa (Constituição como norma fundamental: normas subsequentes extraem a legitimidade do seu conteúdo)
b) pela descentralização política inerente a uma Federação trina
c) pela sucessão cronológica das normas no tempo.
Agora, é necessário também definir o nível de profundidade que cabe a cada uma normas do sistema: princípios e regras constitucionais; leis; regulamentos dos Chefes do Executivo, bem como atos regulatórios das autoridades administrativas.
Função legislativa: o Estado, pelo Poder Legislativo, edita leis – normas gerais (sujeitos determinados), abstratas (não se dirigem a um caso concreto), obrigatórias (possuem o atributo da coercibilidade típico do Direito) e inovadoras (para criar um direito que não existia ou extingui-lo após assegurado, ou mesmo para alterar os seus contornos).
– Direito Administrativo atual:
a) a fixação do sentido da norma não é reservada, de modo absoluto e completo, ao Poder Legislativo
b) cabe à lei fixar o sentido primário da norma
c) incide a reserva legal relativa
Visão crítica: Dificuldade, na realidade, de saber até que ponto se está inovando (matéria legal) e a partir de que ponto é pormenorização/detalhamento administrativo (por meio do poder regulamentar e/ou poder regulatório).
Poder Regulamentar: exercido pelo Chefe do Executivo de cada pessoa federativa, por meio de decretos.
Victor Nunes Leal: – em alguns casos, a Constituição fornece o roteiro, mas nem sempre de modo suficiente, sendo “imprescindível o exame dos textos constitucionais em cada caso concreto, para saber se a matéria pode ser tratada em regulamento, ou se é indispensável que se faça lei a respeito”
– se o intuito do poder público é alterar alguma das disposições legais em vigor, está obrigado a servir-se da lei formal: regra geral.
– se o poder público apenas pretende facilitar a execução da lei, especificá-la de modo mais inteligível, sem contudo dispensar exigências que ela faz ou exigir mais do que ela pede, então o regulamento é veículo tecnicamente aconselhável.
Artigo 84, IV da CR: limite principal do decreto – impossibilidade de inovação na ordem jurídica (deve se limitar a viabilizar a fiel execução da lei).
(fundamento não é a própria Constituição, mas a lei, esta sim ato normativo primário, pois decorrente, de forma direta, de previsão constitucional)
Emenda Constitucional 32: – nova redação ao artigo 84, VI da CR.
(competência do Presidente da República para “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”).
– veiculou autorização constitucional ao Chefe do Executivo federal, independentemente de lei prévia, para realizar as competências mencionadas.
Entendimento majoritário: após EC 32 a CR passou a admitir os decretos autônomos (atos normativos primários)
Administrativização da regulação: edição de normas por órgãos e entidades da Administração atende à multiplicidade de demandas sociais que exigem diferentes soluções técnicas ao longo do tempo. O poder regulatório insere-se na competência disseminada pela estrutura administrativa de editar normas gerais e abstratas organizadoras tecnicamente da sua atuação.
Poder Regulatório (expressão de uso não pacífico)
– exercido por órgãos da Administração Direta e por entidades da Administração Indireta federais, estaduais, distritais e municipais.
– apenas pormenoriza tecnicamente os ditames legais e constitucionais (estabelece comandos abstratos e genéricos que não inovam na ordem jurídica).
– atividade exercida por qualquer entidade administrativa ou órgão público de quaisquer dos Poderes do Estado, no exercício de discricionariedade técnica, com o objetivo de viabilizar sua operacionalidade no cotidiano público.
– não isento de cumprir a legalidade e/ou constitucionalidade.
– ex: instruções, circulares, portarias, ordens de serviço, provimentos, avisos, regimentos e resoluções.
– O poder regulatório restringe-se aos aspectos da discricionariedade técnica, sem qualquer ofensa ao artigo 2º da Constituição da República.
| Função | Ato Editado | Quanto à inovação na ordem jurídica | Competência | Discricionariedade exercida |
| Legislativa | Lei (regra geral, abstrata, obrigatória e inovadora) | Inova | Poder Legislativo | Política |
| Regulamentar | Decreto (veiculador de regulamento) | Regra: não inova (exceção: artigo 84, VI da CR – ADI 2564 do STF) | Chefe do Executivo | Política |
| Regulatória | Atos normativos (instruções, portarias, circulares, instruções, resoluções, etc.) | Regra: não inovam
(exceção: atos normativos do CNJ e CNMP – MC-ADC 12 do STF) |
Autoridades administrativas, órgãos públicos e entidades da Administração | Técnica |
2. Centralização e descentralização: Política e administrativa
Centralização e descentralização políticas: – inseridas no Direito Constitucional
– referem-se à manutenção do poder de legislar em um único centro (centralização política) ou à transferência do poder legiferante, pela Constituição, a outras pessoas políticas (descentralização política).
Estado Unitário: não há descentralização política, uma vez que o poder de legislar está restrito a um único núcleo, à pessoa central. (ex: França, Itália e Portugal: à centralização política aliam-se processos de descentralização administrativa e o emprego da técnica da desconcentração)
Estado Federado: Constituição, ao repartir os poderes entre os entes que lhe integram, estabelece clara descentralização da competência legislativa. (ex: Brasil, México, Argentina, EUA e Alemanha)
“No modelo federal de Estado verifica-se, numa palavra, a descentralização política, que corresponde ao mais alto grau de descentralização.” (Fernanda Dias Menezes de Almeida)
Brasil (República Federativa): encontra na própria Constituição a fonte da descentralização política.
(a Constituição outorga a outras pessoas, que não o Estado Central, o poder de legislar; cada pessoa jurídica de direito público interno tem atribuído a si poder político – competência para editar leis nas matérias que a Constituição prevê).
Constituição brasileira de 1988: assegura aos Municípios, ao Distrito Federal, aos Estados-membros e à União poder de legislar sobre determinadas matérias (artigos 30, I; 25, § 1º e 32, § 1º da Constituição da República). De um centro retirou-se competência legislativa para deferi-la a todos os entes integrantes da federação, malgrado haja certo predomínio da competência legislativa federal.
Descentralização: é o procedimento consistente em retirar poderes de um “centro” para conferi-los a órgãos que lhe sejam exteriores. É distribuição de poderes. Tomada em sentido amplo é a medida hábil para promover o descongestionamento de poderes, visto que arranca funções ou faculdades de um centro primário de poder para distribuí-las para muitos órgão secundários (Celso Antônio – Autarquia).
Celso Antônio: pode-se falar em descentralização política quando houver uma pessoa jurídica – diferente do Estado – com poderes de criar o direito e agir em sua conformidade, hauridos na Constituição e exercitáveis nos limites de sua esfera própria e privativa de competência, circunscrita a uma área territorial:
– Pessoa (titular de poderes e deveres – personalidade) jurídica (não se trata de um indivíduo) diferente do Estado (há um centro – o Estado – ao lado de outro ente que dispõe de poderes passíveis de caberem ao próprio centro);
– com poderes de criar o direito e agir em sua conformidade (disponibilidade de traçar as linhas mestras e gerais de uma ação ulterior, o que implica obrigatoriamente em poderes legislativos, ao que se acresce a ação na conformidade do direito criado, desempenhando as funções executivas);
– hauridos na Constituição (não conhece limites na vontade de um “alter”, tendo como matriz limitadora unicamente a Constituição estatal, o que o exime de qualquer subordinação ao beneplácito jurídico de outro poder);
– exercitáveis nos limites de sua esfera própria e privativa de competência (afasta a interferência de um terceiro), circunscrita a uma área territorial. (Celso Antônio)
Descentralizações políticas: a) criam o Direito em sua esfera de competência; seus poderes promanam diretamente da Constituição; são imunes à tutela administrativa, submetendo-se, no entanto, a controle político e jurisdicional. (Celso Antônio)
Municípios, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e da União Federal (Brasil): pessoas jurídicas de direito público interno.
Pessoa jurídica: centro de direitos e deveres referidos a um estatuto, Carlos Ari Sundfeld: reconhecer ao Estado a condição de pessoa jurídica significa, inicialmente, que ele é pessoa, ou seja, um centro de direitos e deveres.
“Em segundo lugar, que, quando o Estado se envolver em relações jurídicas, titularizando direito ou contraindo deveres, só saberemos quem é o ser humano cujo comportamento está sendo vinculado se consultarmos outras normas: as de organização deste centro unificador de direitos e deveres a quem chamamos de Estado.”
Personalidade de direito público: significa que “organização e relações com terceiros são regidas por normas de direito público”.
Themistocles Brandão Cavalcanti: personalidade jurídica, de direito público ou de direito privado manifesta-se pela capacidade que tem esta pessoa constituída por uma reunião de pessoas ou de bens, para ser titular de direitos e de obrigações. “Essa capacidade é criada pelo direito, tem uma expressão jurídica, sem que se torne necessário recorrer a abstrações, porque é um fato concreto que se manifesta nas múltiplas relações que mantem a todo momento.”
Brasil: – são pessoas jurídicas de direito público interno políticas: União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal (pessoas com existência jurídica própria, competência para legislar sobre matérias específicas, em razão de expressa determinação constitucional).
– uma vez delineada, no âmbito do Direito Constitucional, a autonomia política de cada um dos entes da federação, é mister fixar as diferentes formas de exercício das competências administrativas por cada um dos entes federativos (como cada um deles exerce o conjunto de competências administrativas que lhe foram imputadas: centralizada ou descentralizadamente).
Centralização e descentralização administrativas: – não possuem relação alguma com o poder de legislar
– referem-se apenas à manutenção, ou não, da execução das atividades administrativas em uma mesma pessoa competente para realizá-las.
Brasil: – centralização e a descentralização administrativas dependem de normatização específica federal, estadual, municipal ou distrital.
| CENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA | DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA |
|
Ente federativo é Titular e Prestador da atividade.
|
Ente Federativo transfere a titularidade e execução ou somente a execução da atividade administrativa para pessoa distinta do Estado. |
| Atuação direta por órgãos (há uma só pessoa – o ente federativo – que age diretamente em favor do beneficiário da atividade estatal, mediante suas repartições internas: os seus próprios órgãos). | Atuação indireta do ente federativo por interposta pessoa (seres distintos do ente federativo: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionários ou permissionários). |
| Na centralização, há uma só pessoa (o ente federativo).
Sendo a Administração centralizada, é possível que ocorra a desconcentração material, hierárquica ou territorial (distribuição interna de competências no próprio ente federativo). |
Na descentralização, há no mínimo duas pessoas: o ente federativo competente originariamente e a pessoa descentralizada administrativamente que recebe a titularidade e execução ou somente a execução da competência.
Na hipótese de descentralização técnica (outorga) pode haver desconcentração material, hierárquica e territorial internamente à pessoa administrativa descentralizada (é possível haver desconcentração dentro da autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública). |
| DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA | DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA |
| Pessoas jurídicas diversas
(ente federativo central e pessoa descentralizada). |
Uma só pessoa jurídica |
| Não há hierarquia; na descentralização por serviços (técnica, funcional ou outorga) o controle é de tutela e na descentralização por colaboração (ou delegação) a fiscalização é a inerente aos contratos administrativos. | O controle é o de hierarquia
(com a desconcentração há vínculo de subordinação dos órgão inferiores em face dos superiores). |
| DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS (FUNCIONAL, TÉCNICA OU OUTORGA) | DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO (OU DELEGAÇÃO) |
| Feita por lei. | Feita por contrato. |
| Cria pessoa jurídica de direito público ou autoriza a criação de pessoa jurídica de direito privado. | Atribui à pessoa jurídica de direito privado já existente a execução de uma atividade. |
| Atribui a titularidade e execução da atividade administrativa. | Atribui somente a execução da atividade administrativa (titularidade permanece com o Poder Público). |
| Sujeita-se à tutela (controle possível se a lei autoriza e nos estritos limites da permissão legislativa). | Controle mais amplo: Possibilidade de alteração unilateral das condições de execução, de rescisão unilateral e de fiscalização com poderes pressupostos, mesmo se não expressos no contrato (cláusulas exorbitantes). |
3. Agentes Públicos
Agente público: sujeito que, a qualquer título exerce função pública como preposto do Estado (expressa vontade estatal, ainda que ocasional ou episodicamente) – artigo 2º da Lei Federal nº 8.429
Dois requisitos:
– ordem objetiva (natureza estatal das funções)
– ordem subjetiva (investidura)
3.1. Agente político: componentes do governo – mandatos eletivos/cargo comissionado
– vínculo político / munus público / habilita: qualidade de cidadãos.
– Investidura: a) através de eleição – confere mandato (extinção normal: fim do mandato; extinção excepcional: cassação) b) decisão do chefe do Executivo – cargo comissionado
(CF inadmite concurso)
– relação institucional: regime estatutário (anômalo)
3.2. Particulares colaboradores: sujeitos, sem perderem qualidade de particulares, exercem função pública, ainda que em caráter episódico.
3.2.1. Delegados do Poder Público: concessionários/permissionários, titulares de serviços notariais e de registro (art. 236 da CF), leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos.
Crítica: exclusão dos contratados (agem com o Estado, não como o Estado)
Ex: advogado dativo- agente particular colaborador (não servidor, não empregado)
Notários: Luís Roberto Barroso: Constituição instituiu diferentes regimes de prestação dos serviços públicos. Combinam, em intensidade variável, a participação do Poder Público e dos particulares – sistematizados nas 4 (quatro) categorias abaixo:
(i) primeiro regime: aquele em que apenas o Poder Público, com exclusividade, pode prestar determinados serviços, caso típico dos serviços públicos inerentes (como defesa nacional). não se cogita, ao menos no estágio ideológico atual, de particulares assumindo essa espécie de serviço.
(ii) segunda possibilidade: regra geral em matéria de serviços públicos, prevista no art. 175 da Constituição e reproduzida quando da previsão de vários serviços específicos. Estado pode explorar diretamente o serviço ou delegar sua execução aos particulares por meio de concessão, permissão ou autorização, sempre através de licitação. A decisão a esse respeito estará na esfera infraconstitucional.
(iii) Terceira possibilidade: prestação conjunta do serviço pelo Estado e pelos particulares (execução dos serviços pela iniciativa privada dependerá, no máximo, de uma licença – ato administrativo vinculado – uma vez atendidas as exigências legais). É o caso dos serviços de educação (CF, art. 209), saúde (CF, art. 199) e previdência (CF, art. 201 e seguintes). A própria Constituição delega aos particulares a prestação desses serviços e o legislador infraconstitucional não poderá obstruir essa faculdade.
(iv) último regime constitucional: Constituição atribui ao particular, de forma direta, mediante concurso público, e com exclusão do Poder Público, o desempenho da atividade. É o que se passa com os serviços notariais e de registro, nos termos do art. 236 da Carta em vigor.
3.2.2. Requisitados/Nomeados/designados para funções públicas relevantes: munus público (jurados/eleições, comissários de menores, serviço militar obrigatório)
– Não têm vínculo empregatício; em geral não recebem remuneração.
3.2.3. Gestores de negócios: assumem função pública em momento emergencial (Celso Antônio)
(Celso Antônio indica ainda os contratados por locação de serviços; José dos Santos Carvalho Filho explicita que o vínculo é contratual)
3.3. Servidor Público: pessoas físicas que prestam serviços ao Estado ou a entidades da Administração Indireta, com vínculo empregaticio e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
a) profissionalidade; b) relação jurídica de trabalho e c) em regra, definitividade (permanência)
Classificação
a) federais, estaduais, distritais e municipais
b) Administração direta (servidores estatais) e Indireta (servidores autárquicos e fundacionais)
c) servidores civis e militares (EC 18 de 05.02.98)
d) segundo critério formal: estatutário, empregado público e contratado temporário.
Regimes jurídicos funcionais: conjunto de regras de direito e obrigações que caracterizam uma relação jurídica. Questão política (fica a cargo do legislador)
– Estatutário: cargos efetivos e comissionados (cargos efetivos: acesso por meio de concurso público; cargo comissionado para atribuições de direção, chefia e assessoramento: livre nomeação e exoneração)
– Emprego Público (concurso público)
– Contratação temporária (contratação direta, sem exigência de concurso público pela CR ou pela lei; possível procedimento seletivo simplificado)
Regime estatutário:
– estabelecido em lei por cada uma das pessoas federadas para regular a relação jurídica funcional entre servidor público estatuário e o Estado. É modificável unilateralmente, respeitados direitos já adquiridos pelo servidor.
– alteração legislativa do regime jurídico
(possível revisão de conteúdo – direitos e deveres – compatível com a CF)
Não há direito adquirido:– a regime jurídico
Mas há direito adquirido:
– a parcelas já incorporadas (ex: quintos): Ag. Regimental no AI nº 754.613-AC (STF)
– a contagem em dobro de licença prêmio – STJ: Ag. Regimental no AI nº 1.146.248-RS (rel. Min. O G Fernandes) (desde que o período aquisitivo tenha sido completado anteriormente à edição da Emenda Constitucional 20)
– a conversão da licença-prêmio não gozada em tempo de serviço especial, mesmo após a vigência da EC 20/98 – STF: Ag. Regimental no RE nº 517.274-MG (rel. Eros Grau) (direito assegurado quando já incorporado ao patrimônio antes da EC 20) (AgReg no RE 405956, rel. Min. Ellen Gracie – possível requerer a conversão pois o direito já estava aperfeiçoado
– estabilidade (CR): visão crítica e sua crítica
– cargos efetivos e cargos comissionados
Regime de Emprego Público:
– constituído por normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e o seu servidor: relação jurídica contratual
– caracteriza-se pela unicidade normativa: conjunto integral de normas está em um único diploma – CLT
– Escopo básico: proteção do trabalhador (direito administrativo exige tutela do cidadão)
– o regime celetista de EP/SEM não é o mesmo das empresas particulares.
Empregado público: pessoa física que desempenha a função do órgão/entidade estatal sob regime de direito privado, com derrogações de ordem pública (regime jurídico híbrido)
– Art. 37, II, XVII CF / Artigo 327, § 1º do CP e Lei Federal nº 8.429.
Ingresso: mediante concurso público obrigatório
Regime Temporário:
* Natureza jurídica autônoma: ‘sui generis’
Requisitos:
1) a lei estabelecerá (previsão de lei formal): norma de eficácia limitada e baixa normatividade; é preciso lei regulamentadora de cada pessoa federativa (necessidades de cada localidade)
*União: Lei Federal nº 8.745/93 c/ alterações das Leis Federais nº 10.667/03, 10.973/04 e 11.458/06.
* A lei deve respeitar os requisitos da CF:
2) determinabilidade temporal: prazo determinado
3) temporariedade (necessidade temporária, se permanente, recrutamento através dos demais regimes)
* Duas correntes: necessidade permanente – concurso público (ADI 890-DF: “Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2o da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público”)
Serviços temporários + circunstâncias especiais de serviços de natureza permanente
*STF – CADE – ADI 3068: CF não distinguiu entre a) atividades desempenhadas em caráter eventual e b) atividades de caráter regular e permanente.
CF não previu o artigo 37, IX só para as atividades eventuais.
“a alegada inércia da Administração não poderia ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco a continuidade do serviço estatal”
4) excepcional interesse público: situações comuns não podem ensejar chamamento.
*Excepcional é o fora do ordinário, alheio, singular, estranho, ímpar.
Jurisprudência: saúde jamais é temporária (ADI 3430-ES: “O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções”)
5) É preciso dotação orçamentária específica (âmbito federal + autorização do Ministério do Planejamento)
– Diferença entre contrato temporário e licitação.
