O regime de pessoal no Estado brasileiro e a obrigatoriedade do concurso público

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1. O quadro de pessoal conforme a estrutura do Estado

O Estado, quando exerce as competências que lhe são impostas pelo ordenamento, necessita valer-se de um quadro de pessoal capaz de exteriorizar vontades e realizar comportamentos que satisfaçam as necessidades da coletividade. São necessários profissionais que, além da realização pessoal, componham uma estrutura voltada para a realização do interesse público primário. Historicamente, vários são os modelos adotados para o vínculo firmado entre os trabalhadores públicos e a Administração. Em alguns deles prevalecem elementos privados, que aproximam o vínculo daquele que se estabelece no mercado de trabalho empresarial. Em outros predomina a ideia de um profissional encarregado basicamente de “servir ao público”, com o foco maior nas demandas coletivas a serem satisfeitas, em desfavor das necessidades individuais do trabalhador. Não há dúvida que a adoção de um modelo ou de outro depende da própria concepção de Estado adotado em cada país, com consagração na ordem jurídica de determinada ideologia inspiradora das opções sociais.

No Brasil, malgrado renovada e recente controvérsia doutrinária, atribui-se majoritariamente ao texto constitucional a opção pelo modelo de uma burocracia profissionalizada, submetida ao regime jurídico de direito público, com ênfase na valorização do mérito e da eficiência administrativa. O fato de a Constituição de 1988 ter optado pela expressão “servidor público” e não mais “funcionário público”, o caráter obrigatório dos planos de carreira (artigo 39, “caput” da CR, com vigência restaurada em razão da liminar proferida pelo STF na ADI nº 2.135-4) e as regras consagradas em dispositivos constitucionais como os incisos I, II e IX do artigo 37 evidenciariam a consagração do regime jurídico administrativo como aquele incidente, em regra, no vínculo funcional estabelecido entre o Poder Público e o seu quadro de pessoal. Não se trata de enquadrar o servidor como um trabalhador que teriam menos direitos e mais obrigações, mas apenas de reconhecer que a supremacia do interesse público primário justifica a exclusão do regime contratual e a adoção do regime unilateral estatutário.

2. O regime estatutário e a necessidade de concurso público para nomeação para os cargos efetivos

Conforme entendimento predominante, o exercício das competências permanentes, comuns e típicas das pessoas jurídicas de direito público políticas ou administrativas se dará, em regra, por servidores submetidos ao regime jurídico estatutário. Nesse regime, os direitos e obrigações dos servidores são fixados, unilateralmente, pelo Poder Legislativo da esfera federativa a cujo quadro de pessoal se vincula o servidor. Em outras palavras, o ente federativo (União, Estado-membro, Município ou DF), por meio do seu Poder Legislativo (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Câmara de Vereadores ou Assembleia Distrital), editará leis que veiculem o estatuto o qual estabelecerá direitos e deveres dos servidores encarregados do exercício das atividades típicas da própria pessoa federativa, bem como das suas autarquias e fundações públicas.

A ideia fundamental é a de que atividades típicas, essenciais e rotineiras imputadas às pessoas públicas adequam-se ao regime estatutário, senão vejamos: a natureza da função a ser exercida é pública, a natureza do recurso utilizado como contraprestação do trabalho é pública, os fins a serem atendidos são públicos, logo as normas regulamentadoras da relação devem ser públicas. O regime estatutário e o escalonamento de cargos efetivos propiciam a formação de uma carreira, estando os seus membros a salvo da descontinuidade governativa e das ásperas angústias relacionadas à subsistência incerta na velhice. Com efeito, só quem detém o controle do próprio sustento mantém altivo o domínio da sua vontade, donde se conclui que o regime estatutário evita oscilações entre os extremos deletérios pró-Estado e pró-indivíduo e protege carreiras de deveres austeros para o bem-estar da coletividade e eficácia dos direitos fundamentais. Ademais, institucionaliza-se a independência e são minimizados os efeitos deletérios da política episódica, estando os servidores livres de viver de sobressalto a cada mudança de governo. O mérito de assegurar a permanência na Administração é garantia que só o regime estatutário dá e em favor dos servidores efetivos que cumpram determinados requisitos constitucionais. Nesse contexto, contorna-se o risco de se degenerar em partidarismo, com hábitos de concussão e imoralidade o exercício de atividade pública fundamental como a representação dos órgãos, autarquias e fundações públicas.[1]

Com base em tais razões defende-se o acerto da adoção do regime estatutário como regra para o quadro de pessoal da Administração Pública, ressalvadas exceções consagradas de modo expresso no ordenamento, como é o caso, v.g., dos titulares dos serviços notariais e de registro (artigo 236 da CR), dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista (artigo 173, § 1º, II da CR) e dos contratados para necessidades temporárias de excepcional interesse público (artigo 37, IX da CR). Excluídas as exceções fixadas em dispositivos específicos, a regra seria a incidência do regime estatutário. Trata-se da adoção do modelo francês segundo o qual a situação legal constituída para os trabalhadores públicos implica incidência de disposições legais e regulamentares a que os agentes, assim que incorporados ao serviço público, sujeitam-se.

Nesse modelo, o ato de nomeação, levado a efeito unilateralmente pelo Poder Público, é que instaura a relação jurídica estatutária. A sua prática pela Administração submete-se a determinadas condições específicas fixadas na Constituição e na legislação vigente em cada país.

No direito brasileiro, o ato de nomeação para cargos comissionados é levado a efeito “livremente”, ou seja, consoante a discricionariedade do agente público competente para o ato de provimento.[2] O inciso II do artigo 37 da Constituição da República deixa evidente, em sua parte final, que a nomeação e exoneração para cargos comissionados são livres. Daí se infere que dependem da confiança que a autoridade nomeante detém, ou não, no servidor comissionado, sendo imperiosa a observância de limites constitucionais como é o caso do princípio da moralidade. [3] Apesar de certa a necessidade de cumprimento de normas principiológicas de status constitucional, as atividades de assessoramento, direção e chefia das pessoas de direito público (federativas ou administrativas) que tenham sido enfeixadas em cargos comissionados não dependem de prévia aprovação em concurso público para o seu exercício.[4]

Situação diversa ocorre com os servidores a serem providos em cargos efetivos que, conforme lição doutrinária, são aqueles predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo e permanente: “Os cargos de provimento efetivo são predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez, Constituem-se na torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público de provas ou de provas e títulos.” [5]

A regra geral é a de que cargos efetivos apenas podem ser providos após realização de concurso público. Ressalvadas exceções com assento constitucional[6], é imperioso observar a determinação genericamente fixada no artigo 37, II da Constituição da República:

“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

O descumprimento da citada regra implica inconstitucionalidade conforme definido na Súmula vinculante 43 do STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” O referido entendimento já havia sido exarado na Súmula 685 da Corte Suprema. Nem mesmo os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima foram suficientes para o STF considerar justificada a manutenção no cargo de candidato admitido sem concurso público, em se tratando de cargos efetivos como, v. g., o de defensor público.[7] De fato, em mais de uma oportunidade o Supremo fixou que “o concurso público seria uma forma de a Administração assegurar os princípios maiores da isonomia e da impessoalidade na concorrência dos candidatos aos cargos públicos”, e que “Todos os Poderes estariam jungidos à observância do preceito, inclusive o Executivo estadual ao contratar policiais militares”, tendo sublinhado:

“Além disso, o constituinte previra expressamente exceções quanto à obrigatoriedade de concurso público. Assim, estabelecera genericamente a possibilidade de nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II) e previra a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX). Haveria outras exceções, como, por exemplo, os cargos eletivos. Em todas as hipóteses, a base constitucional seria taxativa, e entre elas não estariam os policiais militares. Ademais, sequer a lei impugnada configuraria o permissivo do art. 37, IX, da CF. Não estariam presentes os requisitos e limites para esse tipo de contratação.”[8]

O rigor da Corte Suprema justifica-se quanto à exigência de concurso público no tocante aos cargos efetivos destinados a serem providos por servidores que evidenciem, no certame seletivo, possuírem habilidades necessárias para o atendimento das necessidades corriqueiras e contínuas do Estado.

3. O regime de emprego público e a exigência de concurso público

Do inciso II do artigo 37 da CR decorre a obrigatoriedade do concurso público não só para os cargos efetivos sujeitos ao regime estatutário vinculante das pessoas públicas (entes federativos, autarquias e fundações públicas), mas também os empregos públicos existentes na estrutura da Administração. Destarte, devem obediência à regra que impõe a realização de concurso público também os empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas.

De fato, em se tratando de empresa pública ou sociedade de economia mista, prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica, os seus empregados submetem-se ao regime da CLT. Os profissionais que integram o quadro de pessoal exercem, pois, emprego público, ausente a possibilidade de tecnicamente falar-se em cargo público. Como já advertiu o STJ, “Inadmite-se a figura do funcionário público nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado não podem possuir vínculos funcionais submetidos ao regime estatutário, por ser este característico das pessoas jurídicas de direito público”[9], sendo a referida orientação jurisprudencial seguida em segundo grau de jurisdição:

“As pessoas jurídicas de Direito Privado integrantes da Administração Pública têm regime de natureza híbrida, eis que, de um lado são pessoas jurídicas de Direito Privado e, de outro, são submetidas ao controle do Estado. No tocante, porém, ao regime de pessoal, é pacífico na doutrina e na jurisprudência a adoção do regime trabalhista comum, cujos princípios e normas se encontram positivados na Consolidação das Leis do Trabalho.”[10]

Em relação à criação de empregos públicos, o artigo 61, § 1º, II da Constituição da República exige lei de iniciativa do Presidente da República somente para criação de empregos públicos na Administração direta e autárquica. Daí a doutrina pátria afirmar que empresas privadas da Administração indireta, como empresas públicas e sociedade de economia mista, poderiam, por ato funcional próprio, instituir empregos, formatando o seu quadro de pessoal. Assim, o próprio Estatuto da entidade poderia criar núcleos de encargos de trabalho permanentes, que seriam preenchidos após regular concurso público (artigo 37, II da CR), sob a égide do regime trabalhista. Nessa porfia, a expressão emprego público designa uma unidade de atribuições de uma empresa pública ou sociedade de economia mista, que se distingue do cargo público pelo próprio vínculo que liga o profissional à entidade, sendo de natureza contratual sob a regência da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas: “A regra, portanto, é que o servidor exerça as funções inerentes a seu cargo ou emprego (presentes na descrição de atribuições da lei que o criou), e que seu acesso se dê mediante regular processo de concurso público (art. 37, II, da CF/88).”[11]

Por conseguinte, embora não se submetam ao regime estatutário, mas sim ao regime celetista, desde a redação originária do artigo 173, § 1º da CR, certo é que a celebração do contrato de trabalho entre tais pessoas privadas integrantes da Administração Indireta e o seu pessoal depende da realização preliminar de certame seletivo, por força do artigo 37, II da Constituição. Referido posicionamento vem sendo aplicado mesmo quando se trata de empresa pública e sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica:

“O artigo 37, “caput”, inciso II, da Carta Magna, não deixa qualquer dúvida quanto à necessidade da realização de concurso público para a admissão de pessoal nas empresas públicas.

A Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) deve observar, na contratação de pessoal, o instituto moralizador do concurso público.

Até mesmo as empresas públicas, que exploram atividade econômica e se sujeitam ao regime próprio de direito privado, com relação às obrigações trabalhistas, submetem-se à exigência prevista na Carta Magna, art. 37, II, uma vez que essa submissão apenas significa que nas relações com seus empregados essas entidades devem observar o regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, bem como porque o regime trabalhista não é incompatível com a realização de concurso público.”[12]

Não se ignora, contudo, que ocorreu significativa controvérsia a propósito da necessi­dade de concurso público, no que pertine à admissão de pessoal nas paraestatais explora­doras de atividade econômica. Parte da doutrina entendeu que a imposição do regime jurí­dico de direito privado pelo inciso II do § 1º do artigo 173 seria exceção à regra do artigo 37, II, da Constituição.¹⁶⁷ Posicionamentos doutrinários neste sentido levaram algumas empresas públicas e sociedades de economia à não realização de concursos públicos, após 1988, antes de firmar contratos de trabalho com os seus empregados. O Tribunal de Contas da União, em mais de uma oportunidade, recusou registro aos referidos contratos. Referi­dos atos de controle do TCU tiveram sua constitucionalidade discutida em sede de manda­dos de segurança impetrados junto ao Supremo Tribunal Federal. Apenas ao julgar o Man­dado de Segurança nº 21.322-DF, o Pleno do STF pacificou a questão entendendo ser necessária a realização de concurso público, inclusive pelas paraestatais exploradoras de atividade econômica, conforme decisão publicada no DJU de 23.04.1993.

A partir da publicação do citado decisum, entendeu-se não haver justificativa válida para amparar contratações de pessoal por empresas públicas ou sociedades de economia mista, sem prévia realização de concurso público. É certo, entretanto, que a jurisprudên­cia dos Tribunais Superiores vem demonstrando condescendência com as contratações viciadas ocorridas após a promulgação da Constituição (05.10.1988) e a data da publicação do julgado do STF que, pelo Pleno, pacificou o entendimento de que a regra do artigo 37, II, da CR vinculava também as paraestatais sujeitas ao regime de direito privado por força artigo 173, § 1º, II, da CR (23.04.1993).

O Supremo Tribunal considerou que, como entre 05.10.1988 (data da promulgação da CR) e 23.04.1993 (data da publicação da decisão do Pleno do STF relativa ao MS nº 21.322-DF) havia dúvida no país à propósito da necessidade de a exploradora de atividade eco­nômica realizar concurso público antes de contratar seus empregados, pelo que afirmou ser incabível declarar a nulidade das admissões de pessoal inconstitucionais realizadas nesse período. O STF, com base nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, terminou por dar eficácia erga omnes à decisão do MS nº 21.322-DF que pacificou a interpretação relativa aos artigos 37, II, e 173, § 1º, II, da CR.[13]

Assim sendo, as contratações de empregados públicos feitas por qualquer empresa pública ou sociedade de economia mista após 23.04.1993, sem concurso público, são incons­titucionais e merecem repúdio imediato no controle de juridicidade dos comportamentos administrativos. As realizadas em desconformidade com o artigo 37, II, da CR entre 05.10.1988 e 23.04.1993 estabilizaram-se em razão da segurança jurídica e da confiança legí­tima dos terceiros em face dos comportamentos administrativos.[14]

À exceção dessa hipótese, não se admite que seja firmado vínculo sem a realização prévia de concurso público, tendo o Supremo Tribunal Federal definido em sede de Repercussão Geral que “É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.”[15]

4. A contratação temporária e a dispensa de concurso público

É mister enfrentar, ainda, o regime de contratação temporária fixado no artigo 37, IX da CR, no tocante à necessidade, ou não, de concurso público. Para tanto, cumpre esclarecer que a Constituição somente admite tal regime nos casos de contratação por tempo determinado que sejam enumerados em lei “para atender necessidade temporária de excepcional interesse público”.  A determinabilidade temporal do vínculo, a temporariedade da necessidade que o justifica e a excepcionalidade do interesse público presente na espécie deixam claro que o contexto não se coaduna com a realização prévia de concurso público. Contratos temporários não foram concebidos para o atendimento de necessidades permanentes e fixas das pessoas administrativas, mas para satisfazer demandas extraordinárias, temporárias e que consubstanciam interesse excepcional da coletividade. Sendo assim, a sua natureza ímpar, fora do ordinário e limitada no tempo deixa evidente a impropriedade de se impor como obrigatório o concurso público. O fato de o artigo 37, II da Constituição exigir concurso público apenas para cargos e empregos públicos[16] corrobora o entendimento de que os contratados temporários, meros exercentes de função pública, não necessitam de aprovação prévia em concurso público.[17]

Não é raro, contudo, que órgãos e entidades administrativas realizem “processo seletivo simplificado” ou “concurso simplificado”, antes da celebração dos contratos temporários com base no artigo 37, IX da Constituição. Trata-se de um procedimento administrativo formal, que observa normas regulatórias veiculadas por um edital, observando formalidades mínimas e requisitos essenciais como, por exemplo, a existência de recursos orçamentários, a publicação do aviso do certame seletivo, a autuação regular com numeração das páginas do processo, e a motivação dos atos praticados. Embora não haja qualquer exigência constitucional que torne obrigatório tal procedimento simplificado, nenhum óbice impede a sua realização como mecanismo de preservação da impessoalidade, eficiência e moralidade públicas, mormente se evidente que não há inconveniência à luz da necessária celeridade administrativa.

Segundo Diogenes Gasparini, os objetivos evidentes desse procedimento seletivo simplificado são dar atendimento ao princípio da igualdade e selecionar os melhores candidatos para a execução dos excepcionais serviços desejados, ao que acresce:

“O concurso simplificado é um procedimento administrativo de seleção de candidatos ao preenchimento das funções necessárias à execução de serviços marcados pela temporariedade e necessidade de excepcional interesse público. Essa, portanto, sua natureza jurídica. É procedimento administrativo formal e como tal deve respeitar as fases e atos previstos em regulamento ou no próprio edital que o instaura e o regula. Concurso simplificado não significa certame sem regras procedimentais, sem segurança jurídica, portanto, absolutamente informal. Um mínimo procedimental deve existir, sob pena de violação do princípio da igualdade e, por que não, da segurança jurídica. Esse mínimo ou está indicado em regulamento ou está mencionado no edital. O desrespeito a essa formalidade, quando não convalidável, torna nulo o concurso simplificado.”[18]

5. “Procedimento administrativo simplificado”. Distinção com “seleção interna”: inadmissibilidade.

Denota-se que não só as contratações temporárias vêm ocorrendo mediante procedimentos seletivos simplificados, mas também outros recrutamentos em que não há obrigatoriedade de realização de concurso público, consoante regra do artigo 37, II da CR. Assim ocorre com os serviços sociais autônomos e com entidades como a OAB que, nos termos da decisão exarada pelo STF na ADI nº 3.026-DF, não se sujeita à exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista.[19] Nesses casos, não há impedimento algum a que se adote um procedimento simplificado antes da contratação do pessoal necessário ao exercício das atividades administrativas.

Não se confunda “procedimento seletivo simplificado” – empregado nos casos em que não é obrigatória a realização de concurso público, mas a Administração opta por uma modalidade de avaliação procedimental capaz de viabilizar uma escolha técnica e eficiente – com “seleção interna” ou “concurso interno”. A praxe da “seleção interna” era comum nos quadros da Administração Pública antes de 1988, ao argumento de que o texto constitucional anterior apenas exigia concurso público antes “primeira da investidura” em cargo ou emprego público. Sendo assim, servidores providos em determinados cargos públicos candidatavam-se a outros cargos, com atribuições diversas e por vezes mais complexas, sem se submeter à concorrência aberta com todos os cidadãos, mas somente disputando com quem também já integrava os quadros da Administração. Como essa nova investidura pretendida não era a “primeira”, afastava-se a exigência constitucional de concurso público que, como tal, fosse aberto à participação de qualquer interessado que preenchesse os requisitos legais. Do concurso interno apenas participavam os que já eram titulares de cargos escalonados em carreira, integrantes do quadro de pessoal do Estado. Isso impedia o amplo acesso de brasileiros que cumpriam os requisitos legais, mas que não viam abertas as possibilidades de competição, como observa a doutrina:

“Passavam-se dezenas de anos sem que determinados cargos fossem postos à concorrência pública de interessados a neles se investir porque se definia o seu provimento pela denominada ‘seleção interna’, restrita a quem já integrava a Administração Pública. Logo, interessados estranhos aos quadros administrativos não tinham oportunidade de a eles concorrer.”[20]

Atualmente, não remanesce qualquer dúvida quanto à inadmissibilidade dos denominados “concursos internos”, uma vez que a Constituição de 1988 determina no inciso II do artigo 37 que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos”. Em outras palavras, tanto a primeira investidura como os provimentos derivados submetem-se em regra à necessidade de aprovação em concurso público, admitindo-se como exceções apenas as hipóteses consagradas no texto da CR. Excluídos os casos excepcionais expressamente previstos na Constituição (ex: promoção ou aproveitamento), impõe-se a realização de concurso aberto a todos os interessados que satisfaçam os requisitos normativos determinados pelo Poder Público, donde se infere a inconstitucionalidade das chamadas “seleções internas”.

6. Outras formas de recrutamento conforme a categoria dos agentes públicos

Em relação aos agentes políticos detentores de mandato eletivo (ex: prefeitos, deputados federais), tem-se que os mesmos são recrutados mediante eleição. Por serem componentes do governo que mantém vínculo político com o Estado, a sua investidura não se dá mediante concurso público, mas através de eleição ao final de que, se vencedores, lhes será atribuído um mandato para regular exercício.

Dentre os particulares colaboradores do Poder Público (concessionários, permissionários, titulares de serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos), o regime jurídico aplicado a alguns exclui a observância de concurso público; em outros casos, o certame seletivo é obrigatório. Assim, por exemplo, é imperiosa a realização de licitação prévia em relação aos concessionários de serviços públicos (artigo 175 da CR), o que exclui o concurso público como meio próprio de seleção dos contratados pela Administração. Já no caso dos serviços notariais e de registro, o artigo 236, § 3º da Constituição prevê que “O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”. Nesse caso, o próprio STF já assentou que “para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo licitatório, regrado pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público”.[21] O concurso será realizado pelo Poder Judiciário, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e um registrador, consoante regra do artigo 15 da Lei Federal nº 8.935/94.

Quanto às entidades integrantes do sistema “S”, o Pleno do STF fixou, em sede de Repercussão Geral que “Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal”. A conclusão foi a de que, em razão de sua natureza jurídica de direito privado e não integrante da Administração Pública, direta ou indireta, a esse tipo de entidade não se aplicaria o inciso II do art. 37 da Constituição, ao que acrescentou “que a ausência de imposição normativa de observância obrigatória dos princípios gerais da Administração Pública na contratação de pessoal, não se aplicaria a certos serviços sociais (como APS, APEX e ABDI) e outras espécies de entidades colaboradoras com o Poder Público, cuja disciplina geral imporia a adoção desses princípios”.[22]

7. Conclusões

De tais ponderações, podem ser extraídas algumas conclusões basilares:

– considerando-se a Administração Direta das pessoas federativas (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), suas autarquias e fundações públicas, a regra geral é a exigência de concurso público para provimento dos cargos efetivos, ressalvadas exceções constitucionais, nos termos do artigo 37, II da Constituição da República;

– ainda no tocante à Administração Direta das pessoas federativas (União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal), suas autarquias e fundações públicas, não é necessária a realização de concurso público para provimento de cargos comissionados, nem para contratações por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por força do artigo 37, II e IX da Constituição da República;

– quanto ao pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista, é necessária a realização de concurso público antes da celebração de contratos de trabalho entre tais entidades e seus empregados públicos;  em razão das decisões prolatadas pelo STF nos Man­dados de Segurança nºs 21.322-DF e 22.357-DF, as contratações de empregados públicos feita por empresa pública ou sociedade de economia mista entre 05.10.1988 e 23.04.1993, sem realização prévia de concurso público, estabilizaram-se em razão da segurança jurídica e da confiança legí­tima dos terceiros em face dos comportamentos administrativos;

– os agentes políticos que exercem mandatos eletivos são recrutados por eleição (e não por concurso público); os concessionários e permissionários de serviço público são contratados após regular procedimento licitatório (e não por meio de concurso público); os serviços notariais e de registro apenas são delegados a pessoas naturais após aprovação em concurso público, nos termos do artigo 236, § 3º da Constituição da República e das normas gerais veiculadas na Lei Federal nº 8.935/94;

– nos casos em que não há obrigatoriedade constitucional de realização de concurso público, conforme exigido pelo artigo 37, II da CR, nenhum óbice há em promover um “procedimento seletivo simplificado” com o objetivo de, mediante um rito célere, viabilizar contratações em que sejam asseguradas a igualdade e a escolha dos melhores candidatos interessados em firmar vínculo com o Estado;

– após a Constituição de 1988, não se admitem “seleções internas” em que a disputa por cargos e empregos públicos restringe-se aos servidores já integrantes dos quadros da Administração, tendo em vista a regra segundo a qual, ressalvadas exceções constitucionais, qualquer investidura deve ser antecedida de concurso aberto à disputa de todos os que cumpram os requisitos legais, em estrito cumprimento ao inciso II do artigo 37 da CR.

 

 

[1] Nesse sentido, confiram-se: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 120-121. FREITAS, Juarez. Concurso Público e Regime Institucional: as Carreiras de Estado in Concurso público e constituição. Fabrício Motta (Coordenador). Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 127; 219. ANASTASIA, Antônio Augusto Junho. Regime Jurídico Único do Servidor Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1990, p. 51. SILVA JÚNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 28.

[2] Exceção se encontra no ordenamento em relação aos dirigentes das agências reguladoras, providos em cargos comissionados. No âmbito federal, satisfeitos integralmente os pressupostos do artigo 4º da Lei nº 9.986, de 18.07.2000, é indispensável atender o procedimento estabelecido no artigo 5º do mesmo diploma. Nos termos do citado artigo 5º, as autoridades em comento devem ser escolhidas “pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal”. A investidura dos dirigentes das agências reguladoras depende, assim, da participação de diversos órgãos, uma vez que cabe ao Presidente da República indicar a autoridade, ao Senado Federal aprovar o nome indicado, ou não, e, enfim, ao Presidente da República a nomeação. Somente depois deste trâmite é cabível a posse e o início do exercício do mandato pelo dirigente.

Observe-se que, embora os cargos de diretoria tenham sido legalmente qualificados como cargos comissionados de direção, o que implicaria livre nomeação pelo administra­dor competente nos termos do artigo 37, II, da Constituição, certo é que o artigo 5º da Lei Federal nº 9.986 exige a intervenção do Poder Legislativo, pois necessária a prévia apro­vação do Senado antes da nomeação do dirigente da agência.

Cum maxima venia dos entendimentos em sentido contrário, não se entende razoável que o dirigente de uma agência reguladora, para ser nomeado para o cargo comissionado que exercerá, dependa da manifestação de vontade do Poder Legislativo, mesmo porque a parte final do inciso II do artigo 37 da CR prevê a livre nomeação na espécie. Assim sendo, atendidos os pressupostos legais necessários ao exercício do cargo comissionado, cabe à autoridade administrativa competente designar o dirigente, afigurando-se ofensi­vo ao artigo 2º da CR admitir a intervenção do Legislativo.

Referido entendimento pessoal contraria posição proclamada pelo Su­premo Tribunal Federal ao indeferir a suspensão cautelar de dispositivo de lei estadual que condicionava a nomeação de dirigente de agência reguladora local à prévia aprova­ção da Assembleia Legislativa: “Diversamen­te dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 — à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III —, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assem­bléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal.” (ADI-MC nº 1.949-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno do STF, DJU de 25.11.2005, p. 05)

Com a posição adotada na ADI nº 1.949, da qual respeitosamente se diverge, o Supre­mo Tribunal Federal passou a entender que a redação da alínea ‘f’ do inciso III do artigo 52 da CR tornou lícita a intervenção preliminar do Senado na escolha dos titulares dos cargos de direção das agências reguladoras, não havendo ofensa ao equilíbrio entre os poderes exigido pelo artigo 2º da Constituição, nem mesmo à parte final do inciso II do artigo 37 da CR.

[3] Com igual linha de raciocínio, tem-se o posicionamento de Cármen Lúcia Antunes Rocha (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 178)

[4] Consagrando tal posicionamento, o Supremo Tribunal Federal na ADI 3.210-PR, rel. Min. Carlos Velloso, 11.11.2004, Plenário do STF, Informativo 369 do STF.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 280

[6] Para alguns cargos vitalícios há exceções dispostas na Constituição. Assim ocorre na esfera do Poder Judiciário (ex: Ministros do Supremo Tribunal Federal – artigo 101 da Constituição) e no âmbito do Tribunal de Contas (ex: Ministros do Tribunal de Contas da União – artigo 73, §§ 1º e 2º da Constituição). Com efeito, além dos cargos vitalícios de Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, também se excluem da exigibilidade de concurso públicos os titulares de cargos vitalícios de magistrados do STF, STJ, TST, STM e STE (biênio), além daqueles oriundos do quinto constitucional e titulares do cargo de Juiz do TRE. Não se ignore que a Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006, fixou que agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias podem ser recrutados através de “processo seletivo público”. Malgrado divergência sobre o regime de tal recrutamento após a edição da Lei nº 11.350, de 05.10.2006 que fala em “processo seletivo de provas e provas e títulos”, é comum a não realização de concurso público tal como disposto no artigo 37, II da CR e regulamentado em nível infra-constitucional.

[7] RE nº 856.550-ES, rel. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno do STF, Informativo 881 do STF.

[8] ADI nº 5.163-GO, rel. Min. Luiz Fux, Pleno do STF, Informativo 780 do STF.

[9] CC nº 37.913-RO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª Seção do STJ, DJU de 27.06.2005, p. 222.

[10]Apelação/Reexame Necessário nº 200883000194358, rel. Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, 3ª Turma do TRF da 5ª Região, DJE de 09.09.2010, p. 297.

[11] SILVA JÚNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 80.

[12] REO nº 94.01.24368-9-MG, rel. Juiz Leão Apareci­do Alves, 3^a Turma Suplementar do TRF 1^a Região, DJU de 16.05.2002, p. 113

[13] “INFRAERO: Admissão sem Concurso Público. Em virtude das específicas e excepcionais circuns­tâncias do caso e em observação aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos impetrantes, o Tribunal concedeu mandado de segurança contra ato do Presidente do TCU que, em acórdão proferido no julgamento de Prestação de Contas da INFRAERO, relativas ao exercício de 1991, determinara a ela que adotasse providênci­as para regularizar 366 admissões realizadas sem concurso público, sob pena de nulidade das mesmas. Conside­rou-se que o TCU teria convalidado a situação dessas admissões em outro acórdão, publicado em 3.12.92, no qual julgara regulares as contas da INFRAERO, relativas ao exercício de 1990, e apenas recomendara que não fossem efetuadas admissões futuras sem a realização de concurso público. Entendeu-se que, à época das contratações, havia dúvida acerca da necessidade de concurso público para provimento de cargos em empresas públicas e sociedades de economia mista, em face do art. 173, §1º, da CF, e, ainda, que tal controvérsia teria sido dirimida apenas com a decisão do STF no MS 21322/DF, DJU de 23.4.93, termo a partir do qual haveriam de se tornar nulas as admissões de pessoal do TCU, e não 6.6.90, data de publicação da primeira deliberação do TCU sobre a matéria.” (MS nº 22.357-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 27.05.2004, Pleno do STF, Informativo 349 do STF; transcrições do voto condutor do acórdão no Informativo 351 do STF)

[14] Ag. Reg. no RE nº 348.364-RJ, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma do STF, DJU de 11.03.2005.

[15] RG no RE nº 705.140-RS, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno do STF, Informativo 756 do STF.

[16] Os cargos comissionados foram ressalvados na parte final do inciso II do artigo 37 da CR, conforme já elucidado in retro.

[17] “A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional.” (ADI nº 2.229-ES, rel. Min. Carlos Velloso, Pleno do STF, DJU de 25.06.2004, p. 3).

As situações de desvio cometidos pelas pessoas federativas ao contratar temporariamente sem o cumprimento dos requisitos materiais do artigo 37, IX da CR serão analisadas em outro artigo a ser publicado no www.raquelcarvalho.com.br.

[18] GASPARINI, Diogenes. Concurso Público – Imposição Constitucional e Operacionalização in Concurso público e constituição. Fabrício Motta (Coordenador). Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 45.

[19] ADI nº 3.026-DF, rel. Min. Eros Grau, Plenário do STF, DJU de 29.09.2006, p. 31.

[20] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, op. cit., p. 203.

[21] ADI nº 3.151, rel. Min. Carlos Britto, Pleno do STF, julgamento em 08.06.2005.

[22] RG no RE nº 789.874-DF, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno do STF, Informativo 759 do STF.