Presunção de Inocência: a falta que faz saber Direito Administrativo

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1.Introdução

Não são raras decisões judiciais que se limitam a invocar a presunção de inocência como princípio do Direito Penal capaz de solucionar, isoladamente, conflitos na seara do Direito Administrativo. Assim acontece, p.ex., quando se impede uma banca examinadora de excluir do concurso público um candidato investigado em inquérito penal ou réu de ação penal, sem ressalvar a competência da Administração Pública para, em processo administrativo, aferir se há razões suficientes para manter ou afastar o candidato, observadas as garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório. Na maioria das vezes, o fundamento invocado é simples: se o candidato não foi condenado penalmente, presume-se inocente e a Administração Pública, no concurso público, não pode “sancioná-lo” com sua exclusão.

Nesse contexto, é clara a mera transposição de princípios de Direito Penal à esfera administrativa, sem nenhuma atenção às especificidades punitivas e estruturadoras de cada seara. Além de não observar as especificidades de cada esfera, que atinge os princípios que as regem com primazia conforme suas peculiaridades, ignora-se a independência das instâncias que protege as próprias finalidades que se busca atingir. Para compreender tais aspectos, é mister que se façam algumas considerações.

2. A independência do Direito Administrativo em face do Direito Penal. O que um “Direito Sancionador” não significa.

Não é difícil perceber, ainda hoje, a dificuldade científica em reconhecer ao Direito Administrativo independência em relação a outras disciplinas jurídicas. Assim acontece em relação às competências exercidas pela Administração Pública que resultam em restrições aos universos individuais de terceiros, sejam eles empresas contratadas, candidatos de concurso público ou servidores infratores. Se a competência administrativa significa diminuir, constritar ou diminuir o universo jurídico de alguém, não raramente se recorre ao Direito Penal que, sem dúvida, é a instância que consagra as reações mais acirradas do Estado ao descumprimento das suas normas, com sanções que chegam ao comprometimento da liberdade de ir e vir.

O que nem sempre se atenta é a diversidade entre a esfera penal, em que se desatende um valor social basilar ao ponto de a legislação ter definido o comportamento como crime, e searas administrativas como a que se refere à seleção de pessoas para integrarem o quadro de pessoal do Estado, com a legitimidade de exclusão daquele que não apresente condições mínimas para provimento do cargo. Com efeito, é preciso distinguir uma realidade em que uma ação ou omissão ofende tão gravemente valores sociais que a lei enumerou o comportamento como crime da situação em que o Poder Público afere a presença, ou não, das condições mínimas para exercer um cargo ou assumir um emprego público por meio de uma banca examinadora. As competências são distintas, o regime jurídico é diverso, os sujeitos que exercem as atribuições não são os mesmos e, obviamente, os princípios e as regras legais não se confundem. Não faz sequer sentido recorrer a um universo (p. ex., o direito penal) quando o outro (p. ex., o direito administrativo) apresenta a sua estrutura normativa própria capaz de dar soluções seguras, observadas todas as garantias constitucionais.

Não se ignora que, contemporaneamente, vem se defendendo a existência de um Direito Administrativo Sancionador, independente da natureza das punições ou consequências jurídicas: penal, de improbidade administrativa, civil (referindo-se às consequências ressarcitórias) e administrativa (variando desde a competência disciplinar dos servidores públicos à exclusão de candidatos em concursos públicos). A esse respeito, à margem da legislação atualmente vigente e exatamente em face dos seus desacertos, também se entende indispensável  construir uma lógica gradação entre a seara em que se pode aplicar a sanção máxima da restrição ao direito de ir e vir (direito penal) e aquela em que se atinge a relação funcional entre Estado e agente público (direito administrativo – poder disciplinar), passando por sanções típicas da improbidade administrativa, em que se discute o descumprimento do dever de honestidade para com a sociedade no trato da coisa pública (sujeição à Lei nº 8.429), deveres ressarcitórios (responsabilidade civil) e sanções administrativas em face de contratados da Administração ou mesmo exclusão de interessados em certames seletivos como concursos públicos. O fato de se assumir como imprescindível essa tarefa, de modo que se tenha um sistema que impõe restrições menos esquizofrênico, com múltiplas searas em que penalidades/consequências diferentes são aplicadas sem qualquer logicidade ou equacionamento, não significa ignorar a importância de se reconhecer autonomia a cada uma das esferas, as quais devem se reger pela lógica que esteja de acordo com os fins a serem realizados. Em outras palavras: reconhecer os problemas atuais, inerentes aos universos sancionatórios construídos a partir de normas que não se harmonizam, não é o mesmo que defender o fim da logicidade de se ter diferentes instâncias do Estado em que se puna ou faça incidir consequências distintas. Ou ainda: não ter atualmente um sistema ponderado de penalidades/repercussões jurídicas, que nos permita falar em um Direito Administrativo Sancionador adequado, não significa ser desnecessário manter sistemas diversos de punição/consequências, conforme os valores jurídicos ofendidos a atrair resultados constritivos proporcionais aos referidos valores.

Se em dada realidade desatende um valor social basilar, que a sociedade entendeu caracterizar ofensa tão grave ao ponto de ser justificável incidir restrições de natureza criminal, que se faça incidir o sistema penal com sua estrutura. Se se tem o descumprimento do dever de probidade, que seja aplicada a Lei Federal nº 8.429, com as sanções previstas no seu artigo 12. Se estamos diante de um servidor público que desatendeu o seu dever de agir conforme as normas estatutárias, que incidam as sanções previstas legislação federal, estadual, distrital ou municipal de regência. Se se identifica um interessado em cargo público que exige o atendimento de determinadas condições e se verifica a ausência dos requisitos mínimos, que se exclua o candidato do certame, com óbvio atendimento do devido processo legal.

Cada universo tem suas peculiaridades, tendo em vista os próprios objetivos que se buscam alcançar. Defender que haja uma gradação lógica e uma relação de equilíbrio excludente da atual esquizofrenia legislativa em nenhum momento pode significar o fim da independência das instâncias, princípio que se sustenta pela própria independência das finalidades a serem alcançadas, gravidade dos valores jurídicos ofendidos em cada universo e especificidades quanto às competências e aos motivos que autorizam a restrição.

3. Os equívocos da importação da “presunção de inocência” da esfera penal para a seara administrativa

Fixada a adequação de se distinguir a esfera penal da seara administrativa, pontua-se a inadmissibilidade de atribuir ao “princípio da presunção de inocência” da esfera penal vinculação obrigatória absoluta na seara administrativa. É certo que sem provas robustas e coesas não pode haver condenação penal, cabendo ao Poder Judiciário ultimar o juízo definitivo sobre a matéria. Isso não significa que a Administração está impedida, antes de concluído o julgamento penal, de aferir em sede administrativa a compatibilidade, ou não, do comportamento do candidato para fins de admitir sua vinculação a cargo ou emprego público. Em primeiro plano, tem-se a logicidade do princípio da independência das instâncias penal, civil, administrativa e de improbidade administrativa já evidenciada, bem como a sua primazia reconhecida amplamente, inclusive pelos Tribunais.[1] Outrossim, o fato de um candidato submeter-se à investigação ou ação penal não pode servir para suspender o exercício de competência administrativa durante o concurso público, pelo que não é lícito excluir o dever da banca examinadora avaliar do comportamento pregresso dos candidatos à luz da moralidade. A banca, nesse caso, não está realizando pré-julgamento algum, mas somente formando o convencimento administrativo que lhe cabe, exarando decisão nos estritos limites da competência pertinente ao concurso público.

Ao realizar tal tarefa, deve agir de modo a assegurar ampla defesa e contraditório aos candidatos, cumprindo o mínimo da atuação dialética e motivada que se espera de atos administrativos praticados no bojo de procedimento seletivo de pessoal. Cautelas dessa natureza são indispensáveis não apenas para o estrito cumprimento de normas constitucionais, mas também por se tratar de uma matéria complexa, com zonas conceituais de difícil delineamento, ensejadoras de certa margem de discricionariedade,[2] sendo essencial evitar o arbítrio por parte da autoridade avaliadora. Adilson Abreu Dallari adverte:

“Maus antecedentes não se confundem com antecedentes criminais, nem, muito menos, com condenação criminal ou punição administrativa. Reputação ilibada é algo bastante complexo, insuscetível de aferição apenas por meio da exibição de certidões negativas. Uma vida pregressa irregular, tumultuada, inclusive quanto aos aspectos econômico e familiar, o envolvimento em uma pluralidade de ocorrências policiais, a participação como réu em uma pluralidade de ações de improbidade, revelam, no mínimo, uma dificuldade de relacionamento e uma significativa diferença em relação ao que se costuma designar como pessoa de bons antecedentes.”[3]

Denota-se na jurisprudência confusão entre a presença de bons antecedentes e a presunção de inocência vigente no âmbito do direito penal. Independente de juízos realizados pela banca examinadora, mediante ampla defesa e motivação, afirma-se que a presunção de inocência vigente durante o inquérito e ação penal tem o efeito de assegurar bons antecedentes ao candidato que deve ser mantido no concurso.

Embora seja certo que a existência de inquérito ou ação penal, isoladamente, é elemento insuficiente para excluir qualquer candidato de um concurso público[4], é igualmente correto que, diante de elementos aptos a comprometer a idoneidade moral de alguém interessado no exercício de funções públicas, é dever da Administração promover a análise devida, com observância das normas constitucionais incidentes na espécie. Nem mesmo a suspensão ou extinção da ação em virtude de lapso prescricional são capazes de afastar o dever de o Poder Público avaliar a presença das condições morais mínimas do candidato. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que “É constitucional e legal a eliminação de candidato a concurso público para ingresso na carreira policial pela caracterização de má conduta na investigação sumária da vida pregressa, sendo irrelevante posterior absolvição no juízo criminal, tendo em vista o princípio da incomunicabilidade das instâncias.”[5]

 4. A suficiência da verdade material, do princípio da realidade e da exigência de motivo para a prática do ato de exclusão do candidato do concurso público

Percebe-se que a importação da presunção de inocência da esfera penal para a seara administrativa, sem ressalva das competências administrativas pela banca examinadora, tem claro objetivo de evitar abusos ou potenciais decisões arbitrárias de exclusão de candidatos no concurso público. Não se atenta para o fato de que o direito administrativo já tem estrutura normativa incompatível com qualquer ilicitude desfavorável aos interessados que participam do concurso.

Cumpre trazer à tona que o princípio da realidade impõe a qualquer operador do Direito, inclusive as bancas que atuam nos processos seletivos da Administração Pública, sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. Assim, o próprio Direito Administrativo deixa evidente a necessidade de aproximar a norma da realidade, sendo indispensável que prevaleça o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada da realidade em questão. Ora, se o sistema jurídico jamais pode incidir com ignorância das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina, é dever de cada banca examinadora assumir o seu dever de colacionar evidências quanto aos fatos reais que vão servir de lastro para o exercício das suas competências. Não pode, portanto, excluir um candidato sem demonstrar quais os elementos fáticos desatendem requisito editalício (amparado no ordenamento) e justificam o não acesso ao cargo ou emprego público.  Afinal, quando se trata de um ato praticado em um certame seletivo em benefício do Estado, deve-se cumprir a exigência de “motivo verdadeiro” para a ação realizada.

O motivo define-se como evento do mundo empírico que permite ou exige a prática do ato sujeito ao regime jurídico administrativo. Trata-se do fato que serve de base concreta viabilizadora da conduta em favor do Poder Público. Em todos os casos, tem-se uma circunstância fática concreta, externa ao agente, que serve como causa da sua ação, por assim ter sido prevista na ordem jurídica. Como define Vladimir da Rocha França: “O motivo representa o evento demarcado – no fato jurídico administrativo (antecedente do ato) – pela autoridade administrativa como relevante para o interesse público, seja diante da hipótese da norma legal, seja perante critérios de conveniência ou oportunidade do próprio agente.”^[6]

À obviedade, é preciso que os fatos invocados como motivo da exclusão de um candidato de concurso sejam verdadeiros, tendo em vista a primazia da verdade material no Direito Administrativo em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais. Na seara administrativa, a banca examinadora e qualquer agente público deve buscar a verdade dos fatos e, mais, com observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no processo de formação do juízo administrativo.

Conclui-se, assim, que o princípio da realidade e a exigência de verdade material impõem a qualquer agente que atue em nome da Administração Pública, o dever de perseguir a comprovação dos fatos ensejadores de um determinado pronunciamento. Ora, se é seu dever reconstruir os fatos que autorizam a sua ação, não é sequer imaginável que uma banca examinadora possa excluir um candidato de concurso sem colacionar em processo administrativo regular elementos suficientes para impedir o acesso ao cargo ou emprego público. Não é uma ação ou omissão que conduzirá, por si só e de forma isolada, à formação do convencimento administrativo de excluir o candidato; cabe à banca examinadora e órgão público competentes buscar reconstruir a realidade pertinente, incompatível com a integração do quadro de pessoal do Estado. Coletados na esfera administrativa os elementos que demonstrem a verdade dos fatos que justificam a exclusão do candidato, observada ampla defesa e contraditório, nenhuma razão existe capaz de inviabilizar a conduta necessária na espécie: vedar o acesso ao cargo ou emprego público de alguém que comprovadamente não tem condições para o exercício das suas atribuições.

5. Quem tem “princípio da realidade”, exigência de verdade material e de motivo verdadeiro não precisa de importar presunção de inocência do Direito Penal, com ignorância da independência das instâncias

Um dos maiores desafios que os juristas enfrentam em tempo de “direito descomplicado” é não se render às soluções rápidas, sem sequer compreender a amplitude da resposta adotada e os seus prejuízos. Não há dúvida que é muito mais fácil dizer que “se não há condenação penal, não se pode restringir nada no universo jurídico de alguém”. Trata-se de uma consideração que parece fundamentada até porque fazer incidir na seara administrativa presunção de inocência do direito penal tem toda uma “cara” de garantia constitucional mínima.

A questão é que, com a devida vênia, uma resposta dessa natureza ignora não só um princípio elementar como a independência das instâncias, como também não atenta para as especificidades normativas suficientes do Direito Administrativo. O universo jurídico administrativo tem mecanismos que atendem os diversos objetivos que se impõem na realidade em questão: a) impedir acesso aos quadros do Estado de pessoas que não atendam o mínimo das condições impostas pelo ordenamento; b) garantir o cumprimento das garantias mínimas da ampla defesa e do contraditório durante o procedimento administrativo a ser conduzido pela banca examinadora.

Se no próprio Direito Administrativo tem-se os instrumentos necessários a evitar os abusos e atender as finalidades buscadas quando se seleciona pessoal por meio de concurso público, não faz qualquer sentido valer-se de um princípio de outra seara (a penal) ainda mais quando se o faz para suprimir a competência seletiva da Administração Pública (já que se exclui a competência da banca examinadora deixar de fora candidatos inaptos mas ainda não condenados penalmente). Se se reserva a competência da banca examinadora de, mediante processo administrativo, aferir circunstâncias fáticas que motivem o afastamento de determinado candidato do concurso público, assegurados a ele a ampla defesa, o contraditório e demais exigências do ordenamento, nenhum vício se vislumbra e erros crassos se evitam.

Quem tem cão, não precisa caçar com gato. Ainda mais quando o gato sequer pode pegar ratos que pretendam invadir o Estado. E embora o consequencialismo não seja um único elemento a orientar as interpretações jurídicas, é preciso reconhecer que a presunção de inocência importada automaticamente do direito penal tem por resultado acesso de pessoas inadequadas e até mesmo perigosas ao Estado e à sociedade. Fazer o óbvio e correto, a saber, aplicar o Direito Administrativo na esfera administrativa, impede tais riscos e ainda mantém incólumes as garantias constitucionais. É exatamente isso que a proporcionalidade exige como técnica de interpretação do ordenamento: que construamos as saídas jurídicas que menos sacrifiquem o núcleo duro dos direitos consagrados na Constituição e na legislação vigente. E que tenhamos sempre coragem de nos dar ao trabalho e fazê-lo com seriedade e comprometimento.

[1] “CANDIDATO POR MÁ CONDUTA. CARREIRA POLICIAL. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É constitucional e legal a eliminação de candidato a concurso público para ingresso na carreira policial pela caracterização de má conduta na investigação sumária da vida pregressa, sendo irrelevante posterior absolvição no juízo criminal, tendo em vista o princípio da incomunicabilidade das instâncias.” (Agravo Regimental no RMS nº 23.819-RO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma do STJ, DJe de 15.06.2009)

[2] “O conceito de idoneidade moral e social é subjetivo, constituindo-se em ato discricionário da administração pública, sendo vedado ao Judiciário interferir no julgamento, cabendo-lhe apenas verificar a legalidade do ato impugnado.- A apreciação do conceito de idoneidade, tratando-se de seleção para cargos na Polícia Militar, pode e deve ser mais rígida.” (Apelação Cível nº 1.0382.08.084767-8/001, rel. Desembargador Wander Marotta, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 06.02.2009)

[3] DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da Isonomia e Concursos Públicos in Concurso público e constituição. Fabrício Motta (Coordenador), op. cit., p. 116.

[4] “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO, EM VIRTUDE DE AÇÃO PENAL CONTRA ELE INSTAURADA. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5.º, INC. LVII, DA CF/88. 1. O Supremo Tribunal Federal formou compreensão segundo a qual: “Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória”. (AgRg no RE 559.135/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 12/6/2008) 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, em acórdão relatado pela em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura nos autos do Recurso em Mandado de Segurança n.º 11.396/PR (DJe 3/12/2007), asseverou este Superior Tribunal de Justiça que: “Por força do disposto no artigo 5.º, inc. LVII, da CR/1988, que não limita a aplicação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ao âmbito exclusivamente penal, também na esfera administrativa deve ser referido princípio observado”. 3. Desse modo, incorre em manifesta inconstitucionalidade o ato que, por motivos de inidoneidade moral lastreados na existência de ação penal, afastou o impetrante do concurso de que participava, impedindo-o de prosseguir nas etapas restantes.”  (RMS nº 13.546-MA, rel. Min. OG Fernandes, 6ª Turma do STJ, DJe de 30.11.2009)

[5]Agravo Regimental no RMS nº 23.819-RO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma do STJ, DJe de 15.06.2009.

^[6] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Classificação dos atos administrativos inválidos no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v.226, p. 67, out./dez. 2001.