LINDB: Irretroatividade, dificuldades do gestor, limites da interpretação e deferência

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A irretroatividade dos atos administrativos, inclusive normativos, como hipótese de segurança jurídica. O dever de considerar as circunstâncias e dificuldades enfrentadas pelo gestor à época do comportamento público. A interpretação como atividade de reconstrução. O primado da realidade prévia como pragmatismo hermenêutico. As regras da LINDB e o ônus argumentativo do controlador. A deferência ao juízo do administrador público pelo controlador interno ou externo.

Ementa: A publicação de um novo ato administrativo normativo ou a superveniência de uma nova interpretação não retroage para tornar ilícitos os comportamentos anteriores, sendo certo que a LINDB exige na análise dos atos já praticados que se considere a realidade da época em que foram ultimados e  o ordenamento prévio, atentando para o fato de o juízo técnico do gestor ter primazia em face da avaliação posterior do controlador, em razão da sua capacidade institucional e da necessidade de deferência a quem tem competência técnica específica nos termos do ordenamento vigente.

É de conhecimento amplo que um ato administrativo, inclusive normativo, editado pela Administração Pública só tem existência jurídica, vigência e eficácia possíveis após a sua publicação, incidindo a regra da irretroatividade, por força do artigo 6º, “caput”, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nem mesmo uma nova interpretação de norma administrativa pode retroagir, por força do artigo 2º, parágrafo único, XIII da Lei Federal nº 9.784/99, ao que se acrescem os artigos 23 e 24 da LINDB:

Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”

Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Em cumprimento a todos estas determinações legais, é manifesta a inadmissibilidade de se analisar à luz de um novo ato regulamentar ou regulatório a validade de documentos apresentados por terceiros que se relacionam com a Administração Pública, com respeito às condições prévias, para fins de comprovação nos estritos termos de ordenamento anterior.

Lembre-se, também, que o artigo 22, § 1º da LINDB registra que “Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”. Nesse contexto normativo, se as desconformidades de atos administrativos decorrerem das circunstâncias práticas e dificuldades reais enfrentadas no exercício da competência pública, tais elementos que circunscreveram aquela realidade devem ser considerados quando se for classificar algo como lícito ou ilícito, válido ou inválido. A intenção é que não se decida que algo é ilícito, contrário ao Direito, com a invalidação daí decorrente, se no mundo real as circunstâncias práticas indicavam ser aquele o comportamento possível e adequado, conforme o ordenamento então em vigor, além de proteger o interesse público.

Destaque-se que o § 1º do artigo 22 da LINDB impõe uma obrigação àquele que, posteriormente, realiza o controle de legalidade do ato que foi praticado antes: no momento em que for se pronunciar sobre eventual desconformidade entre um ato administrativo e o direito vigente, atente para a realidade que circundava aquele comportamento e para o ordenamento que estava em vigor à época. A ideia é que DEPOIS não se faça uma análise abstrata e completamente divorciada dos limites e das circunstâncias do mundo real em que se atuou ANTES. Para quem realiza controle de legalidade, o comando legal é não ser um “profeta do acontecido” que ignore as condições que restringiam as possibilidades de ação e impediam um comportamento mais eficiente à época em que exercida a competência.

Em outras palavras: os órgãos de controle interno e externo, inclusive quem realize a autotutela administrativa ou controle judicial, não podem, de uma hora para outra, com base em suposições, afirmar que há vícios, nem podem concluir pela invalidação, sem que se traga ao procedimento elementos que sirvam de suporte para a nova convicção, mas, ao contrário, se havia conformidade com as regras vigentes anteriormente e outra ação não era exigível das partes envolvidas, principalmente do gestor público. Para fazer uso da metáfora levada a efeito pelo doutrinador Lenio Streck, entendimento contrário seria simplesmente sacar uma carta interpretativa da manga aos 46 minutos do segundo tempo, gritar Katchanga Real, e com uma regra nova, desconhecida, pretender virar o jogo que se desenrolava sob outros parâmetros, regulares e atentos às limitações da realidade existente[1].

A LINDB deixa evidente a dificuldade que ainda temos, como intérpretes do Direito, de aceitar a complexidade e limites da linguagem, a exigir sempre a reconstrução do texto diante de realidades específicas e, uma vez feita tal reconstrução, comprometer-se com a estabilidade dos juízos feitos.

Primeiramente, cabe cogitar que qualquer intérprete reconstrói sentidos, tendo em vista significados incorporados ao uso linguístico, a partir de um rastro de significantes da linguagem, em um determinado contexto fático em que se imbricam.

Humberto Ávila já escrevia “interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de sentidos, que são, por assim dizer, constituídos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual”.^[2] O francês Jacques Derrida, ao tratar desse complexo processo, afirmava necessário “confirmar seu valor, por um ato de interpretação reinstaurador, como se a lei não existisse anteriormente, como se o juiz a inventasse ele mesmo em cada caso”, construindo um “julgamento novamente fresco”, o qual reafirma, re-justifica e reinventa a norma em cada caso.^[3] Nessa perspectiva, não tem como analisar uma realidade administrativa apenas com uma visão abstrata do seu núcleo em face de uma previsão do ordenamento; é preciso atentar para os aspectos que circundam o comportamento desde a linguagem até os elementos de infraestrutura concreta que limitam a realização da competência do Estado. À obviedade, nesse processo, entre o direito administrativo da Constituição, das leis e dos regulamentos e o direito administrativo concretizado não pode haver distanciamento em face da própria realidade a que ele se destina. A realidade vincula os limites da reconstrução que balizará a aplicação das normas.

O que a LINDB parece pretender é impedir, definitivamente, que em pleno século XXI se façam juízos teóricos, comprometidos somente com a idealização genérica do texto normativo (como p. ex., invocando a “moralidade” e a “economicidade” para falar de um suposto superfaturamento sem análise de todos os itens que compõem o preço pago pela Administração), numa eternização inconveniente do fetichismo da lei, incompatível com os desafios enfrentados pela Ciência Jurídica em um cotidiano de atuação cada vez mais complexo, a exigir respostas adequadas e eficientes. E como assevera Jacques Derrida, “Cada caso é um caso, cada decisão é diferente e requer uma interpretação absolutamente única”, sendo impossível que esta seja sempre garantida por uma regra codificada. Se tal ocorresse, o aplicador da norma seria “uma máquina de calcular; o que às vezes acontece, o que acontece sempre em parte, segundo uma parasitagem irredutível pela mecânica ou pela técnica que introduz a iterabilidade necessária dos julgamentos; mas, nessa medida, não se dirá do juiz que ele é puramente justo, livre e responsável”.^[4]

Cabe, portanto, ao intérprete, seja ele controlador ou administrador no exercício da competência invalidatória, considerar os fatos, ou seja, os elementos concretos da realidade contemporânea ao comportamento público em tese. Trata-se de uma mudança significativa de paradigma e, mais grave, uma transformação que ainda não tem os seus próprios parâmetros compreendidas, com segurança, pela Ciência e por quem aplica as normas. Ainda não se tem definido como e em que medida cogitar das mazelas da função administrativa, as quais variam desde a falta de tempo para o exercício das tarefas mais basilares ao número insuficiente de servidores. Mas alguns pontos são induvidosos, senão vejamos:

É razoável impedir que se qualifique como “ilícito” de qualquer natureza (contratual, improbidade ou outra esfera) algo que, no momento da atividade administrativa, não ensejava comportamento diverso, tendo em vista as regras vigentes, a praxe administrativa, as dificuldades enfrentadas pela entidade da Administração Público e o próprio modo de controle exercido. Não é raro que atos de controle realizados anos depois do comportamento realizado considerem alternativas e procedimentos que, no momento da ação, não existiam, nem eram cogitáveis. Evitar o julgamento equivocado, no futuro, de atividades que, quando realizadas, vinculavam-se orientações gerais diversas, com amparo da própria Administração, limites reais que obstaculizavam outras hipóteses de ação é lúcido e jurídico, numa perspectiva ampla de juridicidade administrativa. A LINDB prescreve exatamente que a realidade a se considerar quando da definição da regularidade ou ilicitude da ação administrativa é a do momento em que se atuou e não a do futuro, a época do controle posterior. Afigura-se claramente positivo colocar tal necessidade como um desafio a ser enfrentado por todo aquele que tem por competência fazer juízo de licitude ou desconformidade com o direito em relação a comportamentos anteriores.

O cotidiano dos comportamentos públicos deve ser assim considerado, inclusive quanto a praxes vinculantes como “orientação geral”. A esse respeito, a doutrina já vem assentando o objetivo da LINDB de introduzir uma boa dose de pragmatismo e contextualização na interpretação e operação das normas de direito público. Nesse sentido, Eduardo Jordão adverte que, tradicionalmente, idealizam-se condições materiais, factuais e objetivas para que a administração pública realize os ambiciosos projetos de direito público nacional: no momento da consagração e enunciação dos objetivos e no momento de cobrança dos agentes públicos responsáveis por implementá-los. Tais problemas resultam da própria supervalorização do direito de que resulta considerar bacharéis como oráculos capazes de desvelar a determinação escondida e especifica do ordenamento, eternizando-se uma cultura jurídica idealizada e irrealista. Segundo Jordão, “O projeto quer colocar no centro das preocupações do direito administrativo estas limitações materiais e os contextos fáticos que informam a implementação das normas de direito.” De fato, trata-se de uma forma mais realista de interpretar e atuar, exigindo contextualização na hermenêutica do direito, anulação dos atos, aplicação de sanções e responsabilização dos gestores. O argumento é o de que, na busca do “primado da realidade”, “se o controlador quer se colocar na posição de tomar ou substituir decisões administrativas, é preciso que enfrente também os ônus que o administrador enfrenta.” Para tanto, “O que o projeto requer é que o controlador se imagine na situação do gestor, para compreender as circunstâncias que limitaram as suas escolhas e possibilidades.”^[5]

Igualmente chamando atenção sobre o fato de se buscar afastar uma interpretação estática que não atenta ao distanciamento temporal, Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas denunciam “Juízos que, em razão da morosidade própria à burocracia, são formados sempre, retrospectivamente, muita vez anos após a conduta. O distanciamento temporal, contudo, turva a avaliação, propicia o seu enviesamento. Oblitera circunstâncias que não podem ser desconsideradas pelos órgãos de controle.” Observam que “É, nesse quadrante, que passa a vigorar o art. 22 da Lei nº 13.655/2018” que incorpora o pragmatismo ao âmbito jurídico:

“O caput do art. 22 impõe um parâmetro concreto para a avaliação de condutas de modo que o controlador, na avaliação de uma conduta e de sua adstrição ao direito não se limite a interpretar a norma a partir de seus parâmetros semânticos e de valores pessoais e nos quadrantes deônticos abstratos, mas considerando o contexto fático em que a conduta foi ou teria que ser praticada e os quadrantes mais amplos das políticas públicas (o que envolve não só o dever de atender às demandas da sociedade, mas os instrumentos disponíveis e a realidade orçamentária”.^[6]

Exigir que sejam consideradas dificuldades, limites, restrições, circunstâncias práticas da época da atividade administrativa é evolução do sistema normativo, merecendo aplausos a regra do artigo 22 da LINDB quanto a esse aspecto. E é nessa perspectiva que Phillip Gil França adverte para o fato de os controladores precisarem ter em mente esse novo cenário hermenêutico “porque, com o advento da mencionada atualização normativa da LINDB, passa a ser dever dos respectivos órgãos controladores das atividades estatais prontamente estimarem e objetivamente projetarem qual efeito prático e jurídico – negativo ou positivo – prepondera frente à realização de atividades estatais voltadas à promoção de um determinado (ou determinável) interesse público”, uma tarefa que “demanda, sem dúvida, o dispêndio de mais energia e da aplicação de uma racionalidade criativa do operador do Direito. (…) Entretanto, mesmo que da realização do Direito, a partir da nova hermenêutica normatizada pela atualizada LINDB, demande maiores esforços dos controladores da atividade estatal, não resta outra opção ao gestor público senão a adaptação ao novo cenário jurídico estabelecido”.^[7]

Dentre os enunciados do IBDA (Instituto Brasileiro de Direito Administrativo) sobre a LINDB, destaca-se a enunciado 13, segundo a qual “A competência para dizer qual é a melhor decisão administrativa é do gestor, não do controlador. O ônus argumentativo da ação controladora que imputa irregularidade ou ilegalidade à conduta é do controlador, estabelecendo-se diálogo necessário e completo com as razões aduzidas pelo gestor.” Anuncia-se, aqui, o respeito àqueles que possuem mais acurada capacidade institucional para fazer juízos técnico-administrativos diante da realidade, o que nos coloca diante da chamada “teoria da deferência”, bem como da “doutrina Chevron” do direito norte-americano.

Entre nós, já se reconhece que a capacidade institucional envolve a determinação de quem está mais habilitado a produzir melhor decisão em uma matéria específica, devendo ser sopesada de maneira criteriosa, de modo a reconhecer que ao órgão ou à entidade administrativa originário(a) do Executivo a aptidão especial que o torna melhor equipado para decidir determinadas questões fáticas. Nessa porfia, a deferência para centros de decisão administrativa a partir das capacidades e competências das instituições mostra-se como um ideal a se buscar: se houve um processo administrativo e uma fundamentação adequada para a Administração escolher uma, dentre várias interpretações plausíveis do ato normativo, o controlador não deve substituir a interpretação plausível do administrador pela sua própria, salvo se aquela não for razoável.^[8]

A doutrina da deferência, no Brasil, tem o seu exame atrelado à discussão sobre o respeito ao mérito administrativo, prescrevendo-se atualmente que mesmo o controlador interno da Administração Pública deve ser “deferente” (respeitoso) ao juízo de conveniência e oportunidade estatal exercido pelo órgão técnico que originariamente atuou. Diante da LINDB, o que ganha força é o entendimento de que o juízo técnico feito pelo órgão ou gestor que atuou originariamente deve ter primazia em face do controle “a posteriori”, não só no que tange a eventual espaço discricionário. Na verdade, pretende-se que o próprio juízo de legalidade, que considere no momento de aplicação do ordenamento diante da realidade, no momento da atuação que concretiza competências e realiza deveres, tenha primazia em face dos juízos realizados “a posteriori” pelos controladores. O ônus argumentativo que afaste o peso dos limites, dificuldades, restrições e condições de atuação que circundaram o exercício da competência e prática do ato é de quem faz o controle, o que significaria, também nessa etapa de hermenêutica, deferência às decisões administrativas originárias.

Diante de tais premissas: afigura-se descabido que, de súbito, sejam alteradas orientações observadas anteriormente com fulcro no sistema jurídico até então em vigor, com o controle ensejando incidência retroativa de um novo entendimento para extrair como consequência a ilicitude de comportamentos praticados conforme o regramento e orientações gerais vigentes à época, nos termos do parágrafo único do artigo 24 da LINDB.

Reafirmando a importância do controle e a necessidade de evitar interpretações teratológicas que o torne inócuo na realidade administrativa, observe-se, mais uma vez, que tal essencialidade não é incompatível com a proibição de ofensa às competências dos gestores públicos, à segurança jurídica ou à confiança legítima. Cabe aos operadores, em cada situação concreta, ponderar as circunstâncias fáticas e evitando a destruição do sistema de acompanhamento e fiscalização da Administração Pública, bem como excessos que tenham por consequência o ruir da atividade administrativa do Estado, com punições descabidas e indevidas.

[1] STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Disponível em https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil. Acesso em 20.10.2020.

^[2]ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed. 2.tir.. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 25.

^[3] DERRIDA, Jacques. Força de lei. Tradução de Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, p. 44.

^[4] DERRIDA, Jacques. Força de lei. Tradução de Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 44

^[5] JORDÃO, Eduardo. Artigo 22: Acabou o romance: reforço do pragmatismo no direito público brasileiro. Revista de Direito Administrativo, novembro de 2018, p. 65-66; 68-70

^[6] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo ; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei 13.655/2018 (Lei da Segurança para Inovação Pública). Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 57; 59

^[7] FRANÇA, Phillip Gil. Ato administrativo, consequencialismo e compliance. Gestão de riscos, proteção de dados e soluções para o controle judicial na era da IA. 4ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2019, p. 129; 131; 143.

^[8] RIBEIRO, Leonardo Coelho. Presunções do ato administrativo, capacidades institucionais e deferência judicial a priori: um mesmo rosto, atrás de um novo véu? Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. V. 22, ano 4, p. 85-115, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-fev. 2010.

SILVEIRA, Andre Bueno da. Doutrina Chevron no Brasil: uma alternativa à insegurança jurídica. Revista de Direito Administrativo, v. 275, p. 132-144, maio/ago. 2017