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Sumário
1. Considerações preliminares sobre segurança jurídica
Um dos princípios que mais ampliou espaço de incidência no Direito Administrativo na última década foi o da segurança jurídica. Quanto maior a crise enfrentada pelo Estado e mais complexa a realidade social e administrativa, maior a demanda por previsibilidade e estabilidade pública e em favor dos cidadãos. O dinamismo das demandas apresentadas para satisfação pelo Estado, as mutações institucionais colocadas como desafio ao Poder Público e até mesmo a instabilidade decorrente das relações controversas entre os órgãos executivos e de controle evidenciam a indispensabilidade de um ordenamento capaz de trazer um mínimo de equilíbrio, excluídas alterações casuísticas e desarrazoadas, comprometedoras do sistema jurídico abstrato e efetivo.
Pode-se afirmar que a segurança jurídica encontra-se presente no texto constitucional no dispositivo que protege a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI) e, especificamente em relação à Administração Pública, no próprio princípio da legalidade (art. 37, “caput”). Não se ignore, ainda, sua previsão expressa no artigo 2º, XII da Lei de Processo Administrativo Federal. Na verdade, a Lei Federal 9.784/99 também o evidencia ao impedir, com a regra do artigo 55, a alteração de ato ou situação jurídica por força da aplicação retroativa de nova interpretação do texto legal.
Registre-se, ainda, institutos como da usucapião, do direito adquirido, da preclusão, todos expressões concretas que revelam a profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural do Direito. Além disso, tem-se a ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, a ficção do conhecimento obrigatório da lei, as declarações de direitos e garantias individuais, o devido processo legal, bem como a exigência de lei prévia para a configuração de crimes e transgressões e cominações de penas também no âmbito do Direito Penal Administrativo. Observem-se figuras destinadas à estabilização de situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo, como é o caso da prescrição e da decadência.
Ao apontar as três dimensões do princípio da segurança jurídica, a doutrina distingue as seguintes ideias: a) previsibilidade (possibilidade de cálculo prévio acerca das medidas ou comportamentos do Poder Público nas suas três funções): segurança jurídica conformada pela legalidade, especialmente reserva legal, irretroatividade legal dos preceitos mais gravosos, necessidade de regras de transição, anterioridade da previsão de algumas matérias e proteção da confiança legítima em relação às regras legais – instrumentos de previsibilidade (ex ante) dos modos de ação estatal; b) acessibilidade: aproxima o direito brasileiro da noção de transparência (formal – publicidade; material – exigência de motivação); c) previsibilidade (ex post): continuidade, permanência, regularidade das situações e relações jurídicas vigentes (base de institutos como coisa julgada, preclusão, decadência, usucapião, direito adquirido, proteção da confiança).[1]
Com essas noções, ganhou reforço a premissa segundo a qual deve ser assegurado a todos o direito de conhecer, antecipadamente, os resultados das suas eventuais ações ou omissões, conforme equilibrada regulamentação normativa, de modo que esta certeza inspire a segurança necessária às relações sociais. É necessário preservar o ordenamento e evitar a instabilidade presente sempre que os vínculos ficam à mercê das pressões circunstanciais, do arbítrio governamental ou de vontades subjetivas determinados de grupos sociais.
Até mesmo para que Estado possa cumprir adequadamente as normas jurídicas, no exercício da função administrativa, é indispensável a confiança das pessoas físicas e jurídicas beneficiárias da sua atuação. É preciso fornecer segurança e certeza à relação de cada uma das pessoas na vida social. Principalmente no tocante ao Estado, é necessário que haja um mínimo de coerência e firmeza em seus comportamentos, de modo a viabilizar o cumprimento das competências e atingimento do interesse público.
Nesse contexto, a doutrina reconhece que se trata de um princípio inserido na classe de sobredireito, visto que regula a produção e aplicação de normas jurídicas. Nas palavras de Rafael Valim, “Dirige-se a outras normas jurídicas, as quais se presta a coordenar – formal e temporalmente -, em homenagem à previsibilidade, à mensurabilidade e à estabilidade que deve guardar a atuação do Estado. Cuida-se de garantia, ao mesmo tempo, decorrente da positividade e sobre ela incidente.” A isso acrescem-se: a) a certeza, quanto aos comandos jurídicos que, em face da sua abstração, estabelecem, para o futuro, a ligação de dados fatos a certas consequências jurídicas; b) a previsibilidade que pressupõe, antes de tudo, cognoscibilidade, dentre de padrões de razoabilidade de contúdo do comando jurídico: “Em outras palavras, é imperioso que o indivíduo saiba, dentro de critérios objetivos e de antemão, as normas jurídicas que incidirão sobre seu comportamento e sobre o comportamento dos demais, sem o quê não é dado exigir os respectivos comportamentos. A certeza encarna, portanto, a noção de que o indivíduo deve estar seguro não só quanto à norma aplicável, mas também quanto ao sentido deôntico que encerra essa mesma norma. Isso implica aspectos técnicos-formais de produção das normas jurídicas que podem ser reconduzidos à certeza da vigência, da projeção temporal e do conteúdo das normas jurídicas.” Ademais, é indispensável que as projeções decorrentes das normas não possam ser desfeitas, a qualquer tempo ou casuisticamente, pelo Estado. Só assim, tem-se um mínimo de estabilidade do Direito, com proteção das expectativas que os indivíduos de boa-fé depositam na ação do Estado. Com efeito, é induvidoso que certeza sem estabilidade e estabilidade sem certeza resultam, igualmente, em insegurança. “Além da certeza quanto à vigência, o administrado deve estar seguro de que a eficácia das normas jurídico-administrativas não alcançará situações anteriores à vigência; é dizer, que as normas não serão retroeficazes.” Outrossim, as leis habilitadoras de competências administrativas devem ser claras, inteligíveis, coerentes, de modo que os administrados possam orientar sua conduta segundo o conhecimento prévio de seus direitos e deveres perante a Administração Pública.[2]
Se o Direito é um sistema cuja existência e cujo conteúdo são pressupostos para a ordenação das relações sociais, não se pode renunciar à confiabilidade em seus próprios termos. As normas devem caracterizar-se por um mínimo de clareza e congruência, evitando contradições constitucionais e legislativas. Não se pode admitir a eternização da incerteza ou dos conflitos existentes entre os interesses de membros de uma mesma sociedade.
Os Tribunais do país vêm interpretando o significado da segurança jurídica em face de diferentes institutos. Assim acontece com a figura do direito adquirido cuja proteção o STJ já garantiu, em mais de uma oportunidade:
“O direito adquirido, consoante cediço, configura-se no ordenamento jurídico pátrio quando incorporado definitivamente ao patrimônio de seu titular. Sobrevindo novel legislação, o direito adquirido estará caracterizado caso a situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular, que poderá, inclusive, recorrer à via judicial. Os direitos de “exercebilidade” futura são os que ficam suscetíveis à circunstância futura ou incerta para seu ingresso no patrimônio jurídico do titular, porquanto direito em formação, que não se encontra a salvo de norma futura. Ao reiterar esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso.” [3]
O Supremo Tribunal Federal vem assegurando a estabilização pelo tempo como meio de concretização da segurança jurídica, devendo os prazos observarem a exigência principiológica da razoabilidade:
“Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT).”[4]
Considerado “leading case” sobre segurança jurídica em situações de inconstitucionalidade, tem-se decisão relevante da Corte Suprema ao tratar da exigibilidade de concurso público nas empresas públicas e sociedades de economia mista. A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal deu especial relevo à confiança como princípio integrante da segurança jurídica. Assentou que a controvérsia existente entre 1988 e o momento em que o STF definiu a obrigatoriedade de concurso público nas estatais (abril de 1993) justificou a estabilização das situações criadas administrativamente durante este período, em contrariedade ao texto constitucional. O Pleno do STF, no Mandado de Segurança nº 22.357-DF, enfrentou a alegação de segurança jurídica como fundamento capaz de tornar inócua a não-realização de concurso público pela INFRAERO após a promulgação da Constituição de 1988 até 23 de abril de 1993, data da publicação do acórdão no MS nº 21.322-DF, e assim fixou:
“Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.”[5]
No MS nº 21.322-DF o Pleno do STF pacificara o entendimento de que as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: “A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição.”[6]
Diante da controvérsia encerrada pelo STF somente no mencionado MS nº 21.322-DF, manteve-se a orientação que estabilizou contratos irregulares realizadas desde a Constituição de 1988 até abril de 1993, com base na noção de segurança jurídica. Também “a Segunda Turma da Corte, ao examinar o recurso extraordinário nº 442.683/RS, concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos postulados da boa-fé e da segurança jurídica. Consignou-se que, à época dos fatos, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, o que teria ocorrido somente em 17/02/93 (data da publicação da decisão proferida na medida cautelar). 4. No caso, cuida-se de processo seletivo interno de ascensão funcional, cujo resultado foi homologado em 8/1/92. Destarte, é de se aplicar à hipótese o entendimento firmado no referido recurso extraordinário.”[7]
Os citados acórdãos do STF afastaram os efeitos da inconstitucionalidade pela não realização de concurso público e, com base na ideia de segurança jurídica, estabilizaram contratações com vícios de contrariedade ao artigo 37, II da CR. Essa, contudo, não é orientação uníssona na matéria. Há decisões outras, do próprio, Supremo, proclamando inconstitucionalidade pela não realização de concurso público e impedindo a estabilização das situações contrárias à CR com base apenas no princípio da segurança jurídica. De fato, o Pleno do STF já afirmou a impossibilidade até mesmo de se estabilizar mediante os institutos da decadência e prescrição inconstitucionalidades decorrentes da inobservância da exigência de concurso público fixada na Constituição. Confira-se, nesse sentido, decisão prolatada em contexto de inobservância de concurso público quanto a titulares de cartórios e notários:
“5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. (…) 6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. 7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis. 8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º), fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral.”[8]
Em outros acórdãos que versaram sobre inconstitucionalidades decorrentes da inobservância do § 3º do artigo 236 da CR, o STF reiterou que “O prazo decadencial quinquenal do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 é inaplicável à revisão de atos de delegação de serventia extrajudicial realizados após a Constituição de 1988 sem a observância da realização de concurso público.”[9]
Destarte, tem-se entendimentos diversos em casos de inobservância de exigência constitucional de concurso público: a) em hipótese na qual se descumpriu o inciso II do artigo 37 da CR, a segurança jurídica, aliada à demora do Judiciário para fixar a interpretação definitiva sobre a regra constitucional, levou à estabilização de vínculos contrários ao texto originário da Constituição; b) em caso de inobservância do § 3º do artigo 236 da CR, prescreveu-se a insuficiência da segurança jurídica e da confiança legítima como normas aptas a afastar a inconstitucionalidade de quaisquer atos de delegação sem prévia realização de concurso público, excluindo-se a possibilidade de estabilização pelo tempo mediante decadência do poder de autotutela do Estado.
Observe-se que, em determinados acórdãos em que o Pleno do STF, por maioria, optou por modular efeitos com base na segurança jurídica ao declarar a inconstitucionalidade de determinado contexto administrativo, há advertências em votos vencidos sobre os riscos de tal comportamento. Assim o voto do Ministro Marco Aurélio na ADI 3.662-MT: “São inconstitucionais, por violarem o artigo 37, IX (1), da CF, a autorização legislativa genérica para contratação temporária e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de contratações temporárias. (…) Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para autorizar a manutenção dos atuais contratos de trabalho pelo prazo máximo de um ano, a contar da data da publicação da ata deste julgamento. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Cármen Lúcia (Presidente), que não modulavam os efeitos da decisão. O Ministro Marco Aurélio frisava que, toda vez que o STF agasalhasse situações inconstitucionais, ele não só estimularia os legislativos a disporem de forma contrária à Constituição, como também acabaria tornando-a um documento simplesmente flexível. A ministra Cármen Lúcia pontuava que a norma estaria em vigor há mais de 25 anos e não seria possível existir situação de urgência que durasse por todo esse período.”[10]
Não consubstancia controvérsia recente definir até que ponto a segurança jurídica é princípio capaz de impedir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado. Em 2006, o STF ao analisar a criação de Municípios reconheceu ter ocorrido manifesta inconstitucionalidade em diversas situações, porquanto ausente a lei complementar federal exigida na Constituição. No entanto, a Corte suprema entendeu que a existência de fato por mais de 06 (seis) anos de um ente federativo consubstanciava situação excepcional a ser analisada à luz dos princípios da segurança jurídica e da continuidade do Estado. O Ministro Eros Grau aduziu que a improcedência do pedido de inconstitucionalidade não serviria de estímulo à criação de novos municípios indiscriminadamente, mas, ao contrário, serviria de apelo ao Poder Legislativo, no sentido de suprir a omissão constitucional reiteradamente consumada. Ressaltou ser possível primar pelo princípio da segurança jurídica e pela nulidade das leis constitucionais por meio da técnica da ponderação: “Aduziu-se que, no Brasil, também tem sido reconhecida a insuficiência ou a inadequação da mera pronúncia da nulidade ou cassação da lei para resolver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo e que, nesse contexto, a jurisprudência do Supremo tem evoluído de forma significativa”, sendo certo que “consoante a interpretação preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolve o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social”, porquanto “declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de nova entidade federativa, o Município, constituiria situação em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte poderiam gerar um verdadeiro caos jurídico”.[11]
Denota-se que, na última década, as respostas dadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a primazia da segurança jurídica ou dos efeitos da inconstitucionalidade alternaram, com o pêndulo por vezes indicando a inadmissibilidade de quaisquer efeitos em face da contrariedade ao texto da CR e, em outras situações, conduzindo à prevalência da segurança jurídica, a modular as consequências da declaração de inconstitucionalidade. De tais julgados não se extraem premissas claras que indiquem quais as condições conduzem à incidência de uma ou outra resposta, ausentes critérios que, convergentes e abstratos, possam embasar seguros juízos futuros. Referido contexto, com a devida vênia, produz verdadeira instabilidade, o que chega a ser paradoxal considerando tratar-se exatamente de discussão relativa à segurança jurídica.
Embora com menor grau de instabilidade, tem-se que a discussão de fundo – segurança jurídica X inobservância do ordenamento: estabilização ou rechaçamento? – repete-se quando se discute os efeitos das ilegalidades insanáveis dos atos administrativos. Posição clássica sobre a matéria, prescrevia retroatividade do ato de invalidação na hipótese de vício insanável atingir um dado comportamento administrativo. Nessa perspectiva, a invalidação do ato fulmina o vício insanável desde o início, produzindo efeitos ex tunc. Esta retroatividade destrói os fatos decorrentes do ato viciado e constrói a situação que deveria ter se realizado se tivesse sido observada a juridicidade exigida da Administração. Aqui, prevalece a repulsa do ordenamento ao ato contrário às suas regras, o que somente se afasta após decorrido prazo decadencial/prescricional de estabilização pelo tempo.
A eficácia retroativa vinha sendo proclamada de modo uníssono quando o ato a ser invalidado restringia direitos daqueles que se relacionam com a Administração, assim como quando o ato viciado ampliava, indevidamente, o patrimônio do terceiro. Segundo esse posicionamento, independentemente de o ato viciado, objeto de extinção, ser ampliativo ou restritivo do direito do terceiro, reconhece-se a sua nulidade absoluta e incide a eficácia desconstitutiva do ato de invalidação, ou seja, a invalidação opera-se retroativamente, para destruir e construir de modo a recompor a juridicidade:
“II – No sistema de nulidades dos atos administrativos, o entendimento na doutrina e na jurisprudência é uníssono de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo – competência, finalidade, forma, motivo e objeto – deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante.”[12]
Nesse sentido, para o reconhecimento da nulidade absoluta e retroatividade do ato de invalidação, bastaria que o vício tivesse natureza insanável e que fossem observados os limites legais, como a necessidade de observar ampla defesa e contraditório antes da prática do ato de invalidação que atingisse universos jurídicos de terceiros.
Denota-se, contudo, que vem ganhando espaço posição doutrinária e entendimentos jurisprudenciais que passaram a entender de modo diverso, com base na segurança jurídica e presumida boa-fé subjetiva do terceiro que se relaciona com a Administração Pública. E o fundamento da mudança de paradigma tem sido exatamente os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Tais normas implícitas na Constituição da República não estariam integralmente satisfeitas apenas com a observância de processo administrativo prévio ao ato de invalidação. Isto porque não seria suficiente, para sua preservação, outorgar ao terceiro atingido pela autotutela apenas o direito de se pronunciar antes de ser invalidada a situação que apresenta defeito incorrigível. Seria necessário discutir a própria amplitude dos efeitos da invalidação, restringindo a retroatividade às situações em que o ato viciado é restritivo do direito de quem se relaciona com o Estado.
Com efeito, para esse outro entendimento, a segurança jurídica e a boa-fé objetiva impedem que se atribua, como regra, em todos os casos, eficácia retroativa ao ato de invalidação. A invalidação do ato administrativo só teria efeitos ex tunc na hipótese de extinguir atos restritivos de direitos. Se atingisse atos ampliativos do direito de terceiros, seus efeitos seriam apenas ex nunc.[13] Alguns autores, para a incidência desta teoria, têm frisado a importância da boa-fé do beneficiário do ato ilegal. Se o terceiro, beneficiado por um ato ampliativo ilegal, estiver de boa-fé, o ato de invalidação não tem eficácia retroativa (a invalidação produz efeitos ex nunc). Se, entretanto, o terceiro estiver de má-fé, a invalidação retroage (a invalidação produz efeitos ex tunc). Diante da má-fé, portanto, a eficácia é sempre retroativa, tornando-se até mesmo irrelevante a natureza restritiva ou ampliativa do ato viciado.[14]
O Supremo Tribunal Federal já considerou a boa-fé de terceiro beneficiado por ato ilegal ampliativo como fator capaz de afastar a retroatividade do ato de invalidação, dando primazia à segurança jurídica em desafavor da legalidade: “O Tribunal concluiu julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados e do Diretor do Departamento de Pessoal dessa Casa Legislativa que reajustara os proventos da impetrante em obediência a decisão do Tribunal de Contas da União. Na espécie, o TCU reputara ilegal a incorporação de “quintos” pela impetrante, em razão da falta de um dia para o implemento do requisito temporal exigido para a aquisição da vantagem, e determinara a devolução dos valores percebidos – v. Informativo 424. Por considerar presente a boa-fé da impetrante, concedeu-se a ordem, para determinar que a autoridade coatora restitua as quantias descontadas durante o período de seu pagamento até a data da publicação da decisão do TCU.”[15] Também o STJ tem invocado a boa-fé subjetiva e a segurança jurídica em situações semelhantes para afastar a autotutela administrativa.[16]
Cumpre observar na realidade administrativa as consequências do novo entendimento: a invalidação não teria efeitos retroativos quando incidente sobre ato ampliativo de direito, se o beneficiário da ilegalidade insanável estiver de boa-fé; a invalidação tem efeitos retroativos se atinge ato restritivo de direito ou se o terceiro beneficiado pelo vício insanável está de má-fé, definida em seu aspecto subjetivo, vale dizer, a partir de evidências relativas à intenção do terceiro (aspecto anímico e interno ao sujeito).
Com a devida vênia dos posicionamentos em contrário, não se compreende que segurança jurídica e boa-fé sejam princípios aptos a excluírem a retroatividade da invalidação de atos viciados restritivos de direito, mormente em se considerando os efeitos da presunção de boa-fé e a dificuldade de se comprovar a má-fé na espécie. Entende-se que ambos os princípios têm a sua força coercitiva respeitada com a outorga da ampla defesa e contraditório, em processo administrativo que anteceda o ato de invalidação. Não há qualquer repercussão direta na restrição da retroatividade que é inerente ao ato de invalidar comportamento público anterior que apresenta defeito incorrigível.
A despeito da posição pessoal sobre a matéria, é claro haver divergência jurisprudencial e doutrinária que, na base, apresenta o mesmo confronto da discussão sobre a modulação de efeitos em caso de inconstitucionalidade: quais as consequências da segurança jurídica diante da contrariedade ao ordenamento? E a tendência majoritária é no sentido da prevalência da segurança jurídica e não aquela presente nos institutos da decadência e da prescrição, mas a que, independente de prazo transcorrido, impede a destruição dos efeitos da ilegalidade insanável até o momento do seu reconhecimento.
De situações dessa natureza infere-se vivermos um momento em que a segurança jurídica assume uma importância destacada, com instabilidades jurisprudenciais no alcance que lhe é outorgado, o que exige aperfeiçoamento na compreensão dos diversos institutos envolvidos e nas consequências das interpretações adotadas para o sistema jurídico. Vale atentar, cumulativamente, para as regras introduzidas pela Lei Federal nº 13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro especificamente sobre esse que é um princípio entendido como de “sobredireito”, a fundamentar a interpretação das demais normas do ordenamento.
2. Segurança jurídica na LINDB conforme Lei Federal nº 13.655/2018
Absorvendo a importância crescente da segurança jurídica no ordenamento brasileiro, em especial no Direito Público, a Lei Federal nº 13.655/2018 estabeleceu a seguinte redação para o artigo 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.”
O referido preceito, como os demais da LINDB, tem função orientadora da interpretação das demais regras do ordenamento jurídico, produzindo resultados diretos na atividade administrativa e de controle da Administração Pública. Assim sendo, tem-se a indicação basilar decorrente da Lei Federal nº 13.655/2018 no sentido da abstrativização e vinculação de manifestações administrativas como súmulas e respostas a consultas, além da óbvia e tradicional coercibilidade dos regulamentos editados pelas autoridades competentes. O objetivo é claramente evitar que sobre uma mesma matéria, em uma mesma esfera administrativa, haja manifestações em sentidos diversos, o que implicaria clara instabilidade e insegurança capaz de comprometer o equilíbrio do sistema jurídico estatal. A determinação de caráter vinculante dos instrumentos citados (regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas) a obrigar a entidade ou o órgão a que se destinam busca contornar tal risco, mantendo uma uniformidade de conteúdo que garante certeza e segurança jurídica necessárias.
Caracteriza inovação atribuir natureza vinculante a simples respostas a consultas, até revisão posterior da manifestação exarada. Em regra, os ordenamentos das pessoas federativas estabelecem, em lei, requisitos para que uma manifestação em sede de consultoria seja considerada obrigatória em face do órgão ou entidade que provocou o parecer. Dentre tais requisitos, destaca-se ser comum exigir a aprovação por determinada autoridade (como, p. ex., a chefia de um órgão de consultoria ou da própria advocacia pública federal, estadual, distrital ou municipal) e, em alguns casos, exige-se a aquiescência do próprio Chefe do Executivo. O que faz o artigo 30 da LINDB é trazer, para o órgão ou entidade que solicita a orientação jurídica, os efeitos da teoria dos precedentes, em uma perspectiva bastante ampla. Basta uma manifestação jurídica (seja parecer, seja nota jurídica ou outro instrumento) e o seu conteúdo tem caráter vinculante em face da estrutura que pediu a orientação. Apenas outra manifestação posterior pode afastar os efeitos do parecer ou da nota prévia, o que exige uma completa reformulação na estrutura da advocacia pública consultiva. Afinal, o que fez o parágrafo único do artigo 30 foi mais do que pretender garantir estabilidade mediante outorga de coercitividade às orientações jurídicas dadas à Administração Pública: terminou-se por transformar quem emite no dia a dia pareceres e notas jurídicas na autoridade que define a norma que vinculará a atividade do órgão público ou da entidade administrativa solicitante. À obviedade, cabe manifestação posterior em sentido diverso, desde que fundamentada, ou mesmo ato do superior hierárquico invalidando ou revogando o entendimento jurídico originário; isso sem mencionar a possibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos praticados com base na resposta à consulta. No entanto, até que sobrevenha manifestação diversa administrativa ou judicial, deve ser cumprida a orientação da nota jurídica ou parecer, em razão do que determina o citado parágrafo único do artigo 30. Logo, exige-se comprometimento do advogado público com o alcance agora expressamente outorgado à sua atuação consultiva.
Outro aspecto relevante inserido pela Lei Federal nº 13.655 na LINDB e que solidificou antiga preocupação doutrinária foi o relativo a novas interpretações adotadas na esfera administrativa. Confira-se o artigo 23, “in verbis”:
“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.”
A doutrina brasileira já havia firmado entendimento a propósito da irretroatividade das novas posições e interpretações adotadas pela Administração Pública. No âmbito federal, o artigo 2º, parágrafo único, XIII da Lei nº 9.784/99 já determinava a observância do seguinte critério nos processos administrativos: “interpretação de norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. A ideia subjacente é a de que atribuir nova interpretação a um enunciado normativo significa produzir uma nova norma jurídica e a regra, quanto às novas normas, é a sua irretroatividade.[17]Logo, em princípio uma nova interpretação não pode retroagir, sendo essa orientação já presente na doutrina e, expressamente, em alguns diplomas legais de processo administrativo.
Também o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inaplicabilidade retroativa de súmula enunciada por órgão de controle da Administração Pública: “Na apreciação da legalidade, para fins de registro, de ato inicial concessivo de aposentadoria, a jurisprudência desta Suprema Corte, fundada nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, reputa inviável a aplicação retroativa da interpretação restritiva da Súmula nº 96/TCU assentada por meio do Acórdão nº 2024/2005 do Plenário do Tribunal de Contas da União. Agravo regimental conhecido e não provido.”[18]
Agora, a LINDB exige expressamente, na hipótese de se adotar obrigação ou restrição a direito inovadoras, que se preveja um regime de transição. O objetivo desse regime é assegurar o cumprimento da nova orientação sem excessos nem insuficiências, de modo a concretizar a eficiência e proporcionalidade administrativas.
Registre-se que o artigo 23 ainda requer que não haja prejuízo “aos interesses gerais” como condição para o regime de transição. Observe-se, a esse respeito, ser comum no Direito Administrativo Brasileiro, inclusive positivado, o uso da expressão “interesse público”, sendo pouco usual a ideia de “interesse geral” como parâmetro jurídico incidente nas relações jurídico-administrativas. Se o objetivo é adotar novos parâmetros que outorguem maior segurança jurídica à Administração Pública, não se compreende a razão de empregar uma noção cujo conteúdo é mais vago do que a já controversa expressão “interesse público”. Com efeito, coloca-se como desafio imediato estabelecer o significado possível da ideia de “interesses gerais” que não podem sofrer prejuízo ou constrição, sob pena de ser vedada a adoção de uma nova interpretação administrativa.
Destaque-se, ainda, a nova redação do artigo 26 da LINDB conforme determinou a Lei Federal nº 13.655/2018:
“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II – (vetado);
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.”
A celebração de compromissos de ajustamento de conduta invadiu as diversas searas do Direito Administrativo nas duas últimas décadas. Se o instituto originariamente foi utilizado pelo Ministério Público no exercício das suas atribuições fiscalizatórias e sancionadoras (alternativa à propositura de ação judicial autorizada pelo art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85), não há dúvida que passou a ser empregado em várias searas punitivas do Estado, reservadas à competência de órgãos colegiados e de autoridades administrativas singulares. Destaca-se a previsão, em legislações estaduais e municipais de natureza disciplinar, para as infrações de natureza leve ou média, da figura de compromissos de ajustamento de conduta a permitir a suspensão do dever de apurar a ocorrência de infração e de aplicar a penalidade cabível. Não se pode olvidar da previsão em normas relativas ao regime jurídico de entidades da Administração Indireta como as agências reguladoras, de termos de ajustamento de conduta para fins de suspensão do exercício do poder de polícia administrativa do Estado. Nestes casos, Resoluções e outros instrumentos normativos da Administração Pública especificam como celebrar instrumentos consensuais substitutivos (TAC’s ou medidas reparadoras de conduta – MRC’s) cujo fundamento legal passou a ser o artigo 26 da LINDB, devendo-se observar as exigências ali fixadas. Há diplomas como a Lei Federal nº 9.649, de 10.07.1997, cujo artigo 4º-A prevê a possibilidade de as autarquias federais celebrarem TAC com o objetivo de prevenir ou terminar litígios. Por fim, destaque-se a inserção de instrumentos de compromisso em outros diplomas legais como a Lei Federal nº 12.529/2011 que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre como meios hábeis de resolução alternativa ao processo administrativo sancionador conduzido pelo CADE: acordo de leniência e termo de compromisso de cessação de conduta. Também a Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) possibilitou a celebração de acordo de leniência com a primeira empresa que trouxer fato(s) corrupto(s) ao conhecimento da Administração, comprometendo-se a cessar seu envolvimento completamente na infração investigada a partir da propositura do acordo.
No tocante a todas essas situações, tem-se em vigor no presente momento dispositivo da LINDB que autoriza, de modo expresso, a adoção de figuras dessa natureza para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, servindo como “filtro interpretativo” das normas específicas de cada figura jurídica, tendo em vista a natureza orientadora da LINDB.
O artigo 26 da Lei de Introdução prescreve a oitiva do órgão jurídico como condição para a celebração do compromisso entre os interessados e, “quando for o caso”, a realização de consulta pública. À obviedade, para que a consulta pública seja imperiosa, será necessário que sua obrigatoriedade resulte de outro diploma que assim determine, respeitada a distribuição constitucional de competências legislativas em relação às pessoas federativas. Destaque-se, cumulativamente, que o dispositivo exige a presença de “razões de relevante interesse geral”, o que, insiste-se, traz à realidade incerteza quanto a esse pressuposto específico, tendo em vista a indeterminação presente na própria noção de “interesse geral”.
Especificamente quanto à regra do § 1º do artigo 26 da LINDB, restou expressa a exigência de que a solução jurídica decorrente do compromisso de ajustamento de conduta atenda à proporcionalidade e à eficiência, sendo equânime e compatível com os “interesses gerais”. Entende-se, assim, que compromissos de ajuste de conduta ou outros instrumentos que possuam natureza de acordos substitutivos não podem conduzir à ineficiência estatal, nem serem excessivos ou insuficientes ao atendimento do interesse público primário, o que exigirá fundamentação específica em cada caso concreto, de modo a evidenciar a presença dos requisitos indicados.
O inciso III do § 1º do artigo 26 fixou um requisito negativo que proíbe desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral que restou assim definida no parágrafo único do artigo 24: “Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.” Consequentemente, antes de ser firmado um compromisso de ajustamento de conduta, será preciso demonstrar que não se contraria jurisprudência majoritária, orientações técnicas e jurídicas constantes em atos público, nem mesmo se inobserva o que é praxe no órgão ou entidade administrativa, sendo de amplo conhecimento público.
Por fim, o inciso IV do § 1º prescreveu a obrigatoriedade de haver previsão clara das obrigações das partes, do prazo para seu cumprimento e das sanções aplicáveis em caso de descumprimento, o que tem por finalidade evitar a celebração de compromissos que suspendam poderes sancionatórios da Administração sem a especificação do que é preciso que o terceiro cumpra, em que prazo e sob o risco de quais sanções. De fato, para que se justifique substituir a atuação de fiscalização, apuração e eventual sancionamento pelo Estado em face de uma dada infração (disciplinar, corrupção ou de polícia) por um acordo que estabeleça deveres alternativos, é indispensável que tais deveres substitutivos estejam claramente determinados, com prazos adequados. Outrossim, é preciso fixar penalidades suficientes para alcançar a finalidade pedagógica de incentivar o cumprimento do acordo, preservado o objetivo sancionatório para o caso de eventual descumprimento do compromisso de ajuste de conduta.
À obviedade, será preciso que o compromisso cumpra os requisitos específicos da legislação aplicável, sendo a sua publicidade condição de eficácia, nos termos da parte final do § 1º do artigo 26 da LINDB.
Todos esses aspectos buscam trazer novos instrumentos de segurança jurídica às relações administrativas e sociais, além de, em seu bojo, preservar o referido princípio desde o momento da sua normatização no sistema jurídico até a execução em cada caso concreto. Para tanto, é preciso que os profissionais que atuam em cada seara atentem-se para o cumprimento dos pressupostos e das condições do regime jurídico genérico e específico incidentes na espécie.
3. Segurança jurídica e confiança legítima
A confiança legítima é a segurança jurídica vista do lado do particular. Protege quem se relaciona com o Estado contra mudanças de comportamentos bruscas, modificações normativas, desfazimento de ato administrativo desarrazoado que leva à perda de expectativas, fulminando drasticamente a esperança na permanência da situação jurídica vigente durante um determinado período.[19]
De fato, promessas ou compromissos da Administração geram, no cidadão, esperanças fundadas que merecem proteção. Outrossim, cabe proteger os particulares contra alterações normativas, mesmo legais, que são de tal modo abruptas ou radicais que suas consequências revelam-se chocantes: “O reconhecimento da proteção da confiança pode limitar a liberdade de alterar a legislação ou a legislação ou a disciplina normativa existente em certa matéria, impondo, ao legislador ou à autoridade administrativa, a previsão de um regime de transição quando ocorrerem modificações de leis vigentes, sobretudo para direitos ainda não adquiridos, mas em vias de aquisição, ou suscetíveis de aquisição.”[20]
Nesse contexto, entende-se que a confiança legítima é a face “subjetiva” da segurança jurídica como princípio integrante do regime jurídico administrativo. Ela se liga diretamente à expectativa gerada nos administrados em relação à atuação da Administração Pública e busca exatamente proteger a confiança de quem se relaciona com o Estado (previsibilidade da atuação estatal). Como bem elucida a doutrina, o princípio da proteção à confiança, de origem alemã (Vertrauensschutz), preocupa-se com a relação existente entre a Administração Pública e o indivíduo, a garantir que expectativas provenientes de conduta administrativa sejam consideradas (pela Administração ou Judiciário em eventual controle) tendo as devidas consequências jurídicas. De fato, é indispensável que critérios mínimos pautem a proteção às expectativas geradas nos administrados em relação às condutas da Administração Pública. Tem-se como necessária cautela para evitar abusos pela Administração e coibir indivíduos aproveitadores que queiram se beneficiar maliciosamente de algumas situações. A Corte Europeia estabeleceu, em suas decisões, alguns critérios que devem ser demonstrados pelo administrado para ver protegida sua expectativa: I) conduta concreta da Administração da qual seja razoável nutrir expectativas; II) conduta inesperada da Administração Pública; III) ponderação entre o princípio da proteção à confiança e o interesse público envolvido (configuração da legitimidade da confiança do administrado). De fato, em julgados da Corte Européia identifica-se a tendência em se verificar “(a) se realmente a frustração da confiança do administrado era necessária para atendimento do interesse público ou se havia via alternativa, bem como, (b) se há uma relação de proporcionalidade entre o interesse público perseguido e a medida adotada.” Ainda são indicados outros critérios como a boa-fé demonstrada no caso concreto, ligada a lisura, correção e lealdade do comportamento das partes (seja Administração, seja administrado). Há que se considerar, ainda, a quantificação dos prejuízos provenientes de eventual anulação de um ato administrativo ou de alteração da conduta da Administração Pública.[21]
Lembra Rafael Valim que o administrado é invariavelmente levado a supor que os atos estatais estão em conformidade com a ordem jurídica e que as expectativas geradas pelo Estado são seguras e dignas de crédito. Não só o administrado pode como deve confiar na ação do Estado. A confiança legítima ampara exatamente a confiança do indivíduo de boa-fé na ação do Estado, a qual pode se traduzir em um direito subjetivo invalidamente constituído ou em uma mera expectativa legítima gerada pelo Estado. Como escreve o jurista paulista, “No Direito Brasileiro os mecanismos preordenados a assegurar a confiança do administrado podem ser assim reconduzidos: concessão de efeitos ex nunc à invalidação de atos ampliativos; convalidação de atos ampliativos; estabilização de atos administrativos ampliativos; dever de adoção de regras transitórias para mudanças radicais de regime jurídico; invalidação de normas atentatórias à confiança legítima; responsabilização do Estado por mudanças de regime jurídico; e, finalmente, a chamada ‘coisa julgada administrativa’.” Ainda acrescenta o professor Valim: “Para que se configure a estabilização é necessário que estejam presentes os seguintes pressupostos: o ato inválido qualificar-se como ampliativo; a presença de administrado de boa-fé; e a permanência da situação criada atender a interesses hierarquicamente superiores aos residentes na norma violada.”[22]
De tais ensinamentos, podem ser extraídos os seguintes requisitos para aplicação do princípio da confiança legítima: a) demonstração de surpresa do administrado com a mudança súbita e imprevisível do regime normativo (padrão de um administrado ‘prudente e avisado’); b) comprovação de prejuízo do administrado com alteração da norma; c) boa-fé do administrado (não contribuiu para edição de novas regras por meio de informações falsas ou incompletas – não pode se beneficiar da própria torpeza); d) ponderação entre confiança legítima e interesse público a se concretizar (ex: saúde, educação); caso os inconvenientes aos administrados superem os benefícios da norma, a confiança legítima deverá ser respeitada; ainda que nova norma seja aplicada, a proteção da confiança será efetivada, eventualmente, por meio de indenização ao administrado.
Também com base em tais premissas doutrinárias, a confiança legítima vem sendo invocada pelos Tribunais brasileiros como fundamento à estabilização de atos administrativos viciados. Nessa porfia, tem-se decisão do STJ que, em situação de inconstitucionalidade, valeu-se da confiança legítima (como exteriorização da segurança jurídica) como fundamento para a inadmissibilidade de invalidação de ato administrativo:
“ATO ADMINISTRATIVO. Terras públicas estaduais. Concessão de domínio para fins de colonização. Área superiores a dez mil hectares. Falta de autorização prévia do Senado Federal. Ofensa ao art. 156, § 2º, da Constituição Federal de 1946, incidente à data dos negócios jurídicos translativos de domínio. Inconstitucionalidade reconhecida. Nulidade não pronunciada. Atos celebrados há 53 anos. Boa-fé e confiança legítima dos adquirentes de lotes. Colonização que implicou, ao longo do tempo, criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc.. Situação factual consolidada. Impossibilidade jurídica de anulação dos negócios, diante das consequências desastrosas que, do ponto de vista pessoal e socioeconômico, acarretaria. Aplicação dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, como resultado da ponderação de valores constitucionais. Ação julgada improcedente, perante a singularidade do caso. Votos vencidos. Sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, não podem ser anuladas, meio século depois, por falta de necessária autorização prévia do Legislativo, concessões de domínio de terras públicas, celebradas para fins de colonização, quando esta, sob absoluta boa-fé e convicção de validez dos negócios por parte dos adquirentes e sucessores, se consolidou, ao longo do tempo, com criação de cidades, fixação de famílias, construção de hospitais, estradas, aeroportos, residências, estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, etc..”[23]
“A estabilidade social e jurídica alcançada na região a partir desse ato não pode ser abalada com a pretendida remarcação ampliativa da área. Nesse amplo contexto, cabe ao STJ analisar as questões pertinentes às demarcações de terras indígenas com os olhos voltados para as diretrizes fixadas pelo STF, até mesmo em homenagem aos princípios da razoável duração do processo e da segurança jurídica.” [24]
A esse propósito, pondera-se que a segurança jurídica nos apresenta um desafio significativo: o de não se restringir à ideia de confiança legítima mas, sim, incorporar a noção de segurança jurídica compartilhada. Com efeito, o princípio da segurança jurídica exige uma perspectiva ampla. Não só a sua repercussão sobre o Estado, que implica estabilização das relações sociais sob o prisma da juridicidade, nem mesmo a sua vertente individual protetiva de quem se relaciona com a Administração Pública, mas sim o seu reflexo sob o prisma coletivo. Ao se defender a segurança jurídica, não é cabível restringi-la à proteção exclusiva da confiança legítima de um indivíduo, mas é fundamental caracterizá-la à luz da demanda social por estabilidade. Há que se ter cautela para não diminuir a segurança jurídica ao interesse de um só membro do corpo social ver contínua a produção de determinados efeitos jurídicos. Impõe-se investigar qual certeza, uniformidade, previsibilidade e estabilidade são requeridas pela sociedade como um todo. Não há que se pensar, assim, em segurança jurídica individualizada apenas, mas em segurança jurídica compartilhada. Essa uma visão a ser incorporada no ordenamento jurídico, bem como na prática do controle e da execução das competências administrativas pelos diversos Poderes do Estado.
[1] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. O princípio da segurança jurídica diante do princípio da legalidade” In Princípios de direito administrativo. Org. Thiago Marrara, São Paulo: Atlas, 2012, p. 14
[2] VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 46-49; 95; 103
[3] REsp nº 1.140.680-RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STJ, Informativo 421 do STJ.
[4] MS nº 28.520-PR, rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma do STF, DJe de 02.04.2012.
[5] MS nº 22.357-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno do STF, LexSTF, v. 26, n. 312, p. 135.
[6] MS nº 21.322-DF, rel. Min. Paulo Brossard, Pleno do STF, RTJ, v. 146/1, p. 139.
[7] Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 859.766-AP, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma do STF, DJe de 15.03.2017.
[8] MS nº 26.860-DF, rel. Min. Luiz Fux, Pleno do STF, DJe de 22.09.2014.
[9] Agravo Regimental na AR nº 2.684-DF, rel. Min. Luiz Fux, Pleno do STF, julgamento em 15.06.2018, DJe de 21.06.2018.
[10]ADI nº 3.662-MT, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno do STF, julgamento em 23.03.2017, Informativo 858 do STF
Referido entendimento foi reiterado pelo Ministro Marco Aurélio nos Embargos Declaratórios na ADI nº 954-MG (relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno do STF, Informativo 907 do STF).
[11]ADI nº 2.240-BA, rel. Min. Eros Grau, 18.05.2006, Informativos 427 e 466 do STF.
[12] Embargos Declaratórios no Agravo Interno no REsp nº 1.564.805-MS, rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma do STJ, DJe de 17.08.2017.
[13] Confira-se lição do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 86-87).
[14] DEIAB, Felipe R. Algumas reflexões sobre a prescrição e a decadência no âmbito da atuação dos Tribunais de Contas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, a. 2, n. 4, p.138-139, jan./mar. 2004.
[15] MS nº 23.978-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno do STF, Informativo 452 do STF.
[16] STJ – Voto do Ministro Nefi Cordeiro: “Mesmo que assim não fosse, os descontos das parcelas anteriores à concessão da tutela antecipada, efetuados unilateralmente pela Administração sob a afirmação de que cobertos pelo princípio da autotutela administrativa, não se coaduna com o entendimento jurisprudencial de que é incabível a devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor nas hipóteses de errônea interpretação, má aplicação da lei ou erro por parte da Administração.
(…) Ademais, certo é que o desconto de tais parcelas, recebidas de boa-fé, somente pode ser efetivado mediante ação judicial, respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Ilustrativamente, eis o seguinte precedente: (…)” (Agravo Regimental REsp nº 1.197.305-MG, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma do STJ, DJe de 24.06.2015)
“VI. Estando, portanto, incontroverso que a Administração continuou o pagamento indevido, mesmo após a ciência do trânsito em julgado do acórdão que cassara a anterior concessão da segurança, resta configurado o erro administrativo, que não pode ser imputado aos servidores, ora agravados.
VII. Ademais, a Corte Especial do STJ reafirmou o entendimento de que não é lícito descontar diferenças recebidas indevidamente por servidor, de boa-fé, em decorrência de erro operacional da Administração (STJ, MS 19.260/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 11/12/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.560.973/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016; AgRg no AREsp 766.220/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2015; AgRg no AREsp 558.587/SE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/08/2015; AgRg no AREsp 422.607/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2014; AgInt no REsp 1.598.380/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2016. VIII. Agravo interno improvido.” (Agravo Interno no Agravo em REsp nº 418.220-DF, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma do STJ, DJe de 08.03.2017).
[17] VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 98.
[18] Agravo Regimental no MS nº 28.223-segundo-DF, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma do STF, DJe de 05.04.2017.
[19] A esse propósito, tem-se sólidos ensinamentos doutrinários: COVIELLO, Pedro José Jorge. La protección de la confianza del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 392; 458-459.
[20] MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: ÁVILA, Humberto et al. Fundamentos do Estado de Direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. ÁVILA, Humberto (org.). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 117.
[21] RULLI NETO, Antonio. Segurança jurídica e ato administrativo. in Os caminhos do ato administrativo. MEDAUAR, Odete. SCHIRATO Vitor Rhein (Organizadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 183-193
Confira-se, na mesma linha de raciocínio, a lição de Osvaldo Ferreira Carvalho: A plurissignificação é típica da ideia de segurança jurídica que, no sentido subjetivo, corresponde à proteção da confiança depositada legitimamente pelos cidadãos nos atos e promessas feitos pelo Estado, em suas mais variadas espécies de atuação (CARVALHO, Osvaldo Ferreira. Segurança jurídica e a eficácia dos direitos sociais fundamentais. Curitiba: Juruá, 2011, p. 247 e 255).
[22] VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 111-112; 122
[23] ACO nº 79-MT, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno do STF, DJe de 25.05.2012
[24] MS nº 21.72-AL, rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Seção do STJ, julgamento em 10.06.2015, DJe 18.06.2015, Informativo 564 do STJ
Confira-se, também, sobre segurança jurídica, confiança legítima, boa-fé e não devolução dos valores recebidos em razão de liminar judicial: Agravo Regimental no MS nº 28.821-segundo-DF, rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma do STF, DJe de 28.03.2017
Segurança jurídica – boa-fé e não devolução e valores recebidos em razão de interpretação errada da Administração Pública – Tema Repetitivo 535 do STJ: REsp nº 1.244.182-PB, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção do STJ, DJe de 19.10.2012
