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Sumário
1.Introdução
Discute-se quais são os efeitos de irregularidades e vícios que atinjam a sindicância administrativa, quando posteriormente é instaurado processo administrativo disciplinar diante de falta funcional cometida por servidor público. Para analisar essa matéria, cumpre examinar o regime disciplinar que incide na realidade administrativa específica e fazer algumas considerações técnicas sobre os institutos em questão.
2. Da sujeição dos servidores à disciplina funcional
Os servidores públicos estão sujeitos a um conjunto de deveres e sobre eles incidem proibições fixadas no Estatuto Funcional em vigor na esfera federativa cujo quadro de pessoal integram. Na hipótese de não cumprirem alguma das obrigações ou de incorrerem em uma das vedações, os servidores terão a falta apurada para fins de responsabilização administrativa de natureza disciplinar, além da possibilidade de responderem civil e penalmente, bem como nos termos da Lei de Improbidade Administrativa.
Em se tratando da sucessão de atos destinada a apurar a ocorrência, ou não, da ação ou omissão que atenta contra a disciplina funcional, o Direito Administrativo moderno indica a necessidade de processo administrativo disciplinar, em que sejam asseguradas garantias constitucionais como ampla defesa e contraditório. Nessa perspectiva teórica, diante de uma infração cometida por um servidor, cabe à autoridade competente, em um regular procedimento, aferir a ocorrência do ilícito disciplinar, para fixar a pertinência, ou não, da imposição da sanção prevista no Estatuto dos Servidores que reja o vínculo funcional. Nesse procedimento, reitera-se, é preciso concretizar a máxima do devido processo legal, o que implica viabilidade de o servidor apresentar provas e participar, num movimento dialético, da instrução destinada à cognição e decisão administrativa final, concretizando os princípios do art. 5, LV da CR.
3. A sindicância: sua natureza e características
Já como instrumento cognitivo pré-procedimento disciplinar, o Direito Administrativo admite que a autoridade administrativa competente instaure sindicância com o objetivo de coletar, preliminarmente, elementos que evidenciem a pertinência de dar início, ou não, ao processo disciplinar. Fazendo-se um paralelo com o Direito Processual Penal, a sindicância administrativa equivaleria ao inquérito penal antecedente à persecução criminal em Juízo. Fazendo idêntico paralelo, Arnaldo Silva Júnior[1] assevera que “A bem da verdade, a sindicância se aproxima do inquérito policial, apenas para visualizarmos o tema. Trata-se de um procedimento prévio, preventivo, que antecede a instauração do processo administrativo. Isso não significa dizer que para todo processo administrativo, seja exigido a instauração de uma sindicância previamente. Assim como, não há exigência de inquérito policial antecedendo a todo processo penal.”
Por conseguinte, tem-se a natureza prévia da sindicância em relação à etapa na qual, definitivamente, se dará a apuração do ilícito, com a garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório; somente em caso de prova da infração no segundo momento do processo disciplinar, incidirá a sanção prevista no ordenamento e que se mostre adequada à realidade em tese. Desse contexto resulta admissível a unilateralidade da sindicância, considerada como momento em que a Administração Pública, sem a necessidade de participação do servidor supostamente infrator, coleta dados para verificar se há elementos que indiquem um mínimo de verossimilhança capaz de ensejar a abertura do processo administrativo disciplinar. Se na sindicância, mediante apuração administrativa unilateral, houver elementos suficientes que indiquem a viabilidade de instauração do processo disciplinar, que o mesmo tenha início, observando-se, aí sim, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Caso contrário, a sindicância será arquivada, sem levar a efeito constrangimento indevido do servidor nem o obrigar a apresentar defesa em contexto injustificável, sem que gastos públicos sejam realizados desnecessariamente, com perda de tempo e da infra-estrutura estatal. A esse respeito já observavam Ernomar Octaviano e Átila J. Gonzalez[2] que “A sindicância é, acima de tudo, um meio preventivo e cautelar que evita decisões temerárias ao tempo que poupa à empresa particular ou à administração, expor seus empregados ou servidores a despedidas ou processos injustos, prevenindo despesas e danos eventuais de natureza moral.”
Nesse sentido, a sindicância como um instrumento prévio e unilateral de a Administração examinar a viabilidade de dar início a um procedimento administrativo disciplinar, no qual toda a apuração se dará dialeticamente perante o servidor, garantidos a ampla defesa e o contraditório, não pode apresentar vícios com gravidade suficiente a justificar falar-se em nulidade. Isso porque, considerando-a como mera coleta unilateral de dados que serão submetidos ao contraditório no procedimento disciplinar posterior, não há prejuízo potencial possível ao servidor. Afinal, no PAD o servidor poderá impugnar todos os dados coletados na sindicância anteriormente, além de nele produzir provas que impeçam sejam tais dados considerados como base de eventual punição, pelo que não há fundamento a amparar qualquer pretensão de nulidade da sindicância por informação ou conduta nela tomada, mormente em face da máxima “pas de nullité sans grief”.
O Supremo Tribunal Federal já entendia que “a instauração de sindicância, como medida preparatória, não prejudica o agente público” (MS 25191/SP, Rel. Ministra Carmén Lúcia, Pleno do STF, julgado em 19.11.2007, DJe 13.12.2007) e fixava que a sindicância como “procedimento preparatório inquisitivo e unilateral” não exige ampla defesa e contraditório, ambas garantias desnecessárias “na sindicância que funcione apenas como investigação preliminar tendente a coligir, e maneira inquisitorial, elementos bastantes à imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar subsequente” (MS 22791/MS, Rel. Ministro Cezar Peluso, Pleno do STF, julgado em 13.11.2003, DJU 19.12.2003, p. 50)
4. Os vícios na sindicância (a jurisprudência do STF e do STJ)
Considerando a sindicância fase meramente inquisitorial que precede ao processo disciplinar, as irregularidades e os vícios nela presentes devem ser desconsiderados na hipótese de instauração de processo disciplinar no qual se impõe observar o contraditório e ampla defesa.
Mesmo em situações em que a Administração nominou o procedimento inicial com expressão diversa de “sindicância”, o STF tem advertido que “O procedimento que antecedeu a instauração do PAD, independentemente do nome que lhe seja dado, nada mais é do que uma sindicância, cujo objetivo é o de colher indícios sobre a existência da infração funcional e sua autoria. Trata-se de procedimento preparatório, não litigioso, em que o princípio da publicidade é atenuado.” (MS 23187/RJ, Rel. Ministro Eros Grau, Pleno do STF, julgado em 27.05.2010, DJe 05.08.2010) A própria ementa do citado acórdão esclarece que a punição do servidor foi consumada somente “ao final de processo administrativo disciplinar regularmente instaurado”, sendo que “verificada a existência de irregularidades a autoridade competente deve, pena de agir de modo condescendente, determinar a instauração do processo administrativo. Se as investigações indicarem a existência de ato definido como ilícito disciplinar praticado por servidor, será este indiciado e citado para apresentar a sua defesa, dando-se início ao processo administrativo disciplinar”, donde se infere a irrelevância de eventual vício na sindicância, desde que processado regularmente o PAD, a posteriori.
Na mesma linha de raciocínio, o STJ reiteradamente decidiu que, havendo a instauração do devido processo administrativo disciplinar, resta superado o exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância: MS 9668/DF, rel. Ministra Laurita Vaz, 3. Seção, julgado em 14.12.2009, DJe 01.02.2010; RMS 37871/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2.T., julgado em 07.03.2013, DJe 20.03.2013; RMS 12827/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6.T. julgado em 25.11.2003, DJU 02.02.2004, p. 362; RMS 14328/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5.T. julgado em 15.05.2003, DJU de 02.06.2003, p. 308. A ideia é a de que a sindicância consubstancia em procedimento dispensável, cuja finalidade é apurar fatos que embasem posterior processo disciplinar, pelo que o exame de eventuais irregularidades nela existentes supera-se com a instauração do PAD. Afinal, as irregularidades da sindicância não maculam o processo administrativo, visto que, além de dispensável, ela tem como função levantar elementos para instauração do processo disciplinar. (RMS 19300/PB, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5.T., julgado em 13.09.2006, DJU de 09.10.2006, p. 314; ROMS 14867/MT, Rel. Ministro Paulo Medina, 6.T., julgado em 25.06.2004, DJU de 16.08.2004). Isso principalmente nas situações em que a sindicância foi mera peça informativa da instrução do processo disciplinar, hipótese em que, mesmo a existência de vício no procedimento preparatório não autorizar proclamar nulidade, ausente efetiva demonstração de prejuízo (MS 12153/DF, Rel. Ministro Ericson Marinho – Desembargador convocado do TJSP, 3. Seção, julgado em 26.08.2015, DJe 08.09.2015).
Em resumo, a posição do STJ é no sentido de que “eventuais vícios de nulidade ocorridos durante os procedimentos investigativos, a exemplo da investigação preliminar, da sindicância investigativa ou preparatória, não tem o condão de macular o próprio Processo Administrativo Disciplinar, porquanto tratam-se de procedimentos que objetivam a formação do convencimento primário da Administração acerca da ocorrência ou não de determinada irregularidade funcional e de sua autoria, sem qualquer carga probatória e insuficiente para dar ensejo à aplicação de penalidades disciplinares.” (MS 21076/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1. Seção, julgado em 25.05.2016, DJe 06.06.2016)
Daí resulta claro a uniformidade do entendimento dos Tribunais Superiores ao excluírem a possibilidade de se reconhecer nulidade em caso de irregularidades ou vícios de sindicâncias administrativas sucedidas de processos disciplinares nos quais tenham sido assegurados contraditório, ampla defesa e demais exigências constitucionais.
5. A competência legislativa dos entes federativos quanto ao poder disciplinar
Cumpre lembrar, no entanto, que, em se tratando de competência administrativa para disciplinar servidores públicos, o poder de legislar sobre o seu modo de exercício distribui-se entre os entes da federação. A autonomia política e administrativa que se reconhece às pessoas políticas de direito público interno por força dos artigos 1º, 18, 25, 30 da Constituição da República implica competência de cada ente federativo para legislar sobre as penalidades disciplinares que incidirão sobre os servidores infratores integrantes do respectivo quadro de pessoal, bem como sobre os procedimentos administrativos a serem observados, observadas as garantias constitucionais. Sendo assim, é lícito à União, a cada Estado-Membro, ao DF e a cada Município, ter legislação específica que normatize a sucessão de atos ao final de que poderá ser punido um servidor que atente contra a disciplina funcional. Com base nessa premissa, a União veiculou na Lei Federal nº 8.112 e em leis posteriores as sanções aplicáveis diante de infrações disciplinares, estruturando o modo de praticar atos sucessivamente em procedimentos cujo objetivo final é apurar a ocorrência, ou não, de ilícito disciplinar, com punição em caso positivo. Os Estados devem editar sua própria legislação a respeito, o mesmo ocorrendo com o Distrito Federal e com os Municípios. Vale dizer: União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem editar regras legais que determinem os procedimentos para o exercício do poder disciplinar pela Administração Pública.
5.1. A sindicância no âmbito federal: algumas especificidades e divergências
Analisando a legislação vigente no âmbito federal, denota-se que a União admitiu a existência da chamada “sindicância com caráter punitivo” ou “sindicância autônoma” e não meramente investigatória ou preparatória do processo disciplinar. Isso nos casos em que incidam as penalidades de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias do servidor, hipótese em que a punição poderia ocorrer na própria sindicância. Com efeito, o artigo 145, II da Lei Federal nº 8.112/90 prescreve expressamente que “Da sindicância poderá resultar: (…) II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias”. A instauração do processo disciplinar no âmbito federal apenas seria obrigatória quando “o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade”, conforme determina o artigo 146 da Lei Federal nº 8.112/90.
Diante dessa realidade normativa, há quem insista que a sindicância consiste apenas na sucessão de atos de apuração de suposta irregularidade disciplinar, da qual resultará o arquivamento da iniciativa ou a instauração do processo administrativo disciplinar, sendo inconcebível falar em “sindicância punitiva” ou em “sindicância autônoma” à luz da Constituição da República, motivo por que o inciso II do artigo 145 da Lei Federal 8.112 não teria lastro na atual Lei Maior. Conforme lição de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, “Em primeiro lugar, não há mais como admitir-se inclusive no campo do direito administrativo disciplinar -, a lume do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, sindicância punitiva. Isso porque a garantia da ampla defesa, constitucionalmente posta, não se afeiçoa à sumariedade difusa da sindicância.”[3]
Em sentido diverso, há o entendimento de que, como a sindicância propriamente dita tem sempre caráter preparatório e investigatório preliminar, a chamada “sindicância punitiva” é, de fato, um processo administrativo disciplinar. Não seria, pois, o caso de se negar a existência da sindicância punitiva, nem de reputar inconstitucionais os dispositivos legais que a consagram, mas de sujeitar a referida sindicância às normas do processo administrativo disciplinar.
Ao rever as distintas posições sobre a matéria, Antonio Carlos Alencar Carvalho menciona que, para José dos Santos Carvalho Filho, a hipótese prevista no art. 145, II da Lei 8.112, apesar de denominada sindicância, deve ser tratada como processo disciplinar, porquanto só deste pode resultar aplicação de penalidades (caráter acusatório do feito). Segundo Léo da Silva Alves, tem-se verdadeiro processo administrativo, como tal sujeita às garantias deste. José Raimundo Gomes Cruz e Diogenes Gasparini endossam a tese, tendo Romeu Felipe Bacellar ponderado que a viabilidade de aplicação de sanções disciplinares como resultado da sindicância converte-a em processo, com a exigência da presença do contraditório e da ampla defesa.[4]
Para essa segunda corrente, não cabe negar a existência da sindicância punitiva, uma vez adotada na legislação vigente em dado nível federativo; trata-se de reconhecer a necessidade de nela serem observados o contraditório e a ampla defesa, além da impessoalidade, da imparcialidade, do dever de motivação, dentre outras normas constitucionais que obrigam o PAD. Comprometer qualquer desses preceitos na sindicância punitiva, que não será sucedida de processo disciplinar, implica nulidade passível de reconhecimento na via administrativa ou judicial.
O Superior Tribunal de Justiça, atentando para a peculiaridade de situações dessa natureza, vem decidindo que “O processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.” (RMS 25030/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5. T., julgado em 06.09.2011, DJe de 22.09.2011)
Nessa porfia, conclui-se que, no caso de a legislação em determinado nível federativo prever a denominada “sindicância punitiva” como o faz a Lei Federal 8.112/90 no inciso II do art. 145, é mister se a considerar sujeita aos ditames vinculantes do processo administrativo disciplinar. À obviedade, não se aplica nessa hipótese o entendimento de que “Instaurado o competente processo administrativo disciplinar, fica superado o exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância”, pelo simples fato de que não há PAD subsequente à chamada “sindicância autônoma”, no bojo da qual já é punido o servidor, esgotando-se nela o exercício do poder disciplinar.
[1] SILVA JÚNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 166.
[2] OCTAVIANO, Ernomar ; GONZALEZ, Átila J. Sindicância e processo administrativo. 5. ed. São Paulo: LEUD Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda., 1990, p. 19-20.
[3] FERRAZ, Sérgio. DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 100.
[4] CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. O princípio do administrador competente e a composição do colegiado de sindicância punitiva no sistema da Lei Federal nº 8.112/90. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, ano XX, nº 10, outubro de 2004, p. 1148.
Referências Jurisprudenciais:
Acórdãos – STF
MS 25191/SP, Rel. Ministra Carmén Lúcia, Pleno do STF, julgado em 19.11.2007, DJe 13.12.2007
MS 22791/MS, Rel. Ministro Cezar Peluso, Pleno do STF, julgado em 13.11.2003, DJU 19.12.2003, p. 50
MS 23187/RJ, Rel. Ministro Eros Grau, Pleno do STF, julgado em 27.05.2010, DJe 05.08.2010
STJ:
MS 9668/DF, rel. Ministra Laurita Vaz, 3. Seção, julgado em 14.12.2009, DJe 01.02.2010
RMS 37871/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2.T., julgado em 07.03.2013, DJe 20.03.2013
RMS 12827/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6.T. julgado em 25.11.2003, DJU 02.02.2004, p. 362
RMS 14328/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5.T. julgado em 15.05.2003, DJU de 02.06.2003, p. 308
RMS 19300/PB, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5.T., julgado em 13.09.2006, DJU de 09.10.2006, p. 314
ROMS 14867/MT, Rel. Ministro Paulo Medina, 6.T., julgado em 25.06.2004, DJU de 16.08.2004
MS 12153/DF, Rel. Ministro Ericson Marinho – Desembargador convocado do TJSP, 3. Seção, julgado em 26.08.2015, DJe 08.09.2015
MS 21076/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1. Seção, julgado em 25.05.2016, DJe 06.06.2016
RMS 25030/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5. T., julgado em 06.09.2011, DJe de 22.09.2011
Esse artigo foi publicado originariamente na obra “Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo – v. I” coordenada pelas professoras Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Irene Patrícia Nohara (editora Revista dos Tribunais, 2017).
