Proibição do efeito-repicão (ou “efeito cascata”): art. 37, XIV da CR (EC 19/98)

Tempo de leitura: 37 minutos

 1. Emenda Constitucional nº 19/98: nova redação ao artigo 37, XIV (proibição do “efeito repicão” ou “efeito cascata”)

A Emenda Constitucional nº 19/98 alterou a redação do inciso XIV do artigo 37 da Constituição da República que passou a dispor: “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”.

O objetivo da regra constitucional foi evitar que na base de cálculo de uma vantagem remuneratória fosse inserido outro acréscimo, mesmo que de natureza diversa e devido por outro fundamento. Assim sendo, tornou-se ilícito que na base de cálculo de uma gratificação fosse inserida outra gratificação ou mesmo um adicional. Consequentemente, na base de cálculo de uma vantagem remuneratória (como, p. ex., o adicional por tempo de serviço) não pode ser inserido qualquer outro adicional, nem mesmo qualquer gratificação (como, p. ex., uma gratificação de produtividade).

A doutrina reconheceu que a intenção do texto constitucional foi afastar a possibilidade de ocorrência de “efeito cascata”, pelo qual determinada vantagem poderia ser calculada levando em conta para formação da base de cálculo o valor de outra vantagem anteriormente concedida, independentemente de seu título ou fundamento. “A nova regra introduzida pela Emenda Constitucional n. 19 de 1998 veio a vedar que qualquer vantagem integre o vencimento básico do cargo para fins de incidência de outra vantagem, mesmo que as vantagens tenham títulos ou fundamentos totalmente diversos.”[1]

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes já doutrinava que a Constituição veda, com a nova redação do artigo 37, XIV, o denominado “efeito-repicão”, isto é, que uma mesma vantagem seja repetidamente computada sobre as demais vantagens. Segundo o agora Ministro do STF, o legislador reformador pretendeu, com a alteração proposta pela EC 19, tornar mais clara a norma proibitiva de cumulação de acréscimos pecuniários, sem, contudo, alterá-la em sua essência.[2]

As normas veiculadas pela Emenda 19 a esse respeito foram tão rigorosas que, no dispositivo que assegura a irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV da CR/88), foi feita ressalva expressa quanto à observância da proibição veiculada no inciso XIV do artigo 37. Diante desse novo contexto, a doutrina advertiu a pretensão de viabilizar alteração das meios de cálculo de vantagens levados a efeito com base na redação original da Constituição e, assim, atingir mecanismos anteriores de definir o montante devido a título de vantagens pecuniárias (antes com inclusão de vantagens de natureza diversa na base de cálculo dos acréscimos remuneratórios; depois da EC 19/98 limitando a base de cálculo das vantagens somente ao vencimento, mesmo que ocorrente redução no valor nominal da remuneração). Referida posição foi defendida independentemente de a irredutibilidade consagrada originariamente no inciso XV da CR/88 não ter ressalvado eventual corte decorrente do artigo 37, XIV, limitando-se a excluir, como exceção, da irredutibilidade de vencimentos a regra do teto remuneratório (art. 37, XI e XII), ao que se acrescem as normas atinentes às cobranças de tributos (arts. 150, II, 153, III e 153, § 2º, I).

2. A proibição do “efeito repicão” (ou “efeito cascata”) à margem da garantia de irredutibilidade de vencimentos. A autoaplicabilidade do inciso XIV do artigo 37 da CR.

O fato de a Emenda nº 19/98 ter alterado a redação do inciso XV do artigo 37 para também colocar à margem da proteção da irredutibilidade o cumprimento da vedação do inciso XIV, por si só, asseguraria a redução da base de cálculo das vantagens pecuniárias ao vencimento do servidor em todas as hipóteses, inclusive quando do pagamento futuro de adicionais e de gratificações. A premissa é a de que decorre diretamente do texto constitucional a proibição de computar, em quaisquer vantagens pecuniárias pagas ao servidor público, outras vantagens integrantes da remuneração. Assim sendo, vedou-se a inclusão na base de cálculo de adicionais (como o de insalubridade) de quaisquer outras vantagens remuneratórias (como uma ajuda de custo), sob pena de cumulação ilícita de acréscimos pecuniários.

Tal norma proibitiva é autoaplicável, observando-se o ensinamento de José Afonso da Silva que conceitua as normas constitucionais de eficácia plena “como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”, ao que acresce:

“Em suma, como já acenamos anteriormente, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições” [3].

Com base nesses aspectos, reconheceu-se à proibição de que “no cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários pagos aos servidores fossem incluídas outras vantagens remuneratórias” ampla possibilidade de produzir os efeitos decorrentes da norma constitucional, fazendo prevalecer sua auto-aplicabilidade, sem qualquer restrição sequer pelo princípio da irredutibilidade. O entendimento foi o de que qualquer norma inserida na Lei Magna, via Emenda Constitucional, pode alterar forma de cálculo da remuneração de servidores, não havendo que se arguir direito adquirido do servidor público ou a ocorrência de ato jurídico perfeito no que tange às mudanças relativas à remuneração funcional daí decorrentes, por ter o servidor mera expectativa de direito na espécie. Corrobora tal posicionamento o argumento de que a percepção da remuneração somente é adquirida pelo servidor após o decurso do período de tempo relativo à prestação do serviço ao Poder Público, nos termos da legislação estatutária vigente no momento do pagamento.

2.1. A legitimidade de redução da base de cálculo dos acréscimos remuneratórios. A jurisprudência do STF.

Foi embasado em toda essa fundamentação que o Poder Público, em diversas situações, reduziu a base de cálculo das vantagens pecuniárias pagas aos servidores somente ao vencimento, mesmo em se tratando de adicionais e gratificações adquiridos antes da Emenda nº 19/98.

Não se ignora a controvérsia que ainda se encontra na doutrina e na jurisprudência sobre a matéria. Independentemente de qualquer entendimento pessoal e de orientações jurisprudenciais anteriores, cumpre destacar a decisão prolatada em 2013 (mais de quinze anos depois da EC 19/98) pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, fixando a inexistência de direito adquirido em face do artigo 37, XIV da CR com a redação atribuída pela EC nº 19/98, fixando a respeito da irredutibilidade de vencimentos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.”[4]

No voto condutor do acórdão, a Ministra Relatora assentou que o inciso XIV do artigo 37, alterado pela EC nº 19, não condiciona a sua eficácia à edição de lei alguma, “ou seja, sua aplicabilidade é imediata, independente de qualquer outro ato para produzir efeitos”. Daí resulta a vigência da EC nº 19/98 desde sua publicação, “servindo de parâmetro para o exame da constitucionalidade das legislações editadas sob sua vigência”, donde concluiu que legislação estadual anterior que permitisse uso de remuneração como base de cálculo do adicional por tempo de serviço não foi recepcionada pelo art. 37, XIV da CR, nos termos definidos pela Emenda Constitucional nº 19/98, com manifesta aplicabilidade imediata. Ademais, fixou que, “nenhuma legislação posterior à Emenda Constitucional 19/1998 poderia incluir na base de cálculo de qualquer acréscimo pecuniário à remuneração de servidor acréscimos ulteriores”.

Além de frisar a ausência de direito adquirido a regime jurídico anterior à Emenda nº 19, o que torna viável a alteração da composição da remuneração dos servidores públicos, a Ministra Cármen Lúcia proclamou “ter este Supremo Tribunal sempre resguardado a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores” em situações semelhantes, sendo que:

“No julgamento do Mandado de Segurança 24.875, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 6.10.2006, este Supremo Tribunal firmou entendimento de ser a irredutibilidade de vencimentos oponível até mesmo às emendas constitucionais que alterem a forma de cálculo da remuneração.”

Em discussão travada no Plenário sobre a matéria, o Ministro Teori Zavascki também reconheceu a autoaplicabilidade do artigo 37, XIV da CR com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, a não recepção e revogação das normas estaduais incompatíveis com o seu texto, “independentemente do advento de uma nova legislação estadual nesse sentido”. Sobre o questionamento “se é legítimo, em nome da garantia do direito adquirido, assegurar aos servidores admitidos antes da Emenda Constitucional nº 19 o regime jurídico a fim de que continuem usufruindo a vantagem extinta pela Emenda Constitucional nº 19” assentou:

“Quanto a esse ponto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é antiga e tranquila no sentido de que não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico, especialmente de regime jurídico remuneratório de serviço público. De modo que não há o direito adquirido assegurado pelo acórdão recorrido à manutenção de regime jurídico.

No caso, o que se deve assegurar, no meu entender, não é a manutenção do regime jurídico. O que se deve assegurar é a irredutibilidade de vencimentos.”

Denota-se que o STF não elucidou como assegurar irredutibilidade de algo que a “Constituição não recepcionou”, principalmente se concluiu “que não há direito adquirido sobre esta parcela” (Ministro Luiz Fux). Com a devida vênia, é no mínimo paradoxal afirmar que “deve-se assegurar a irredutibilidade” (Ministro Teori Zavascki) se isso implica que o regime anterior de adicionais, não protegido pelo direito adquirido, “se protaia no tempo” (Ministro Gilmar Mendes), o que termina significando ultratividade de um regime não recepcionado. Malgrado tais dificuldades não superadas pelo julgado do Pleno do STF, podem ser indicadas as seguintes premissas a partir da decisão na Repercussão Geral:

– não há direito adquirido dos servidores à forma de cálculo dos acréscimos deferidos antes da Emenda Constitucional nº 19, sendo certo que a nova redação atribuída ao inciso XIV do artigo 37 tornou inadmissível a inclusão, na base de cálculo de vantagens pecuniárias pagas aos servidores, de gratificação ou adicionais; a legislação anterior que assim dispunha não foi recepcionada e normas subsequentes, de quaisquer esferas da federação (União, Estados, Municípios e DF), incorrem em vício de inconstitucionalidade se em seu texto inobservam a proibição, sendo imperioso limitar a base de cálculo dos adicionais e das gratificações ao vencimento do servidor a partir de 1998;

– se demonstrada redução do valor nominal dos vencimentos (conceito técnico explicitado a seguir) recebidos pelo servidor em razão da limitação imposta à base de cálculo dos acréscimos (adicionais ou gratificações), o princípio da irredutibilidade leva ao reconhecimento do montante complementar necessário ao afastamento da diminuição estipendial.

Observe-se que tais conclusões são embasadas em acórdão do Pleno do STF prolatado em sede de Repercussão Geral no ano de 2013, quinze anos depois do momento em que sobreveio a Emenda Constitucional nº 19/98. E, embora decisão em sede de Repercussão Geral não possua efeito vinculante da Administração Pública como as decisões de mérito proferidas pelo STF em ADI’s e ADC’s, é certo que cabe ao Executivo, em razão da segurança jurídica, atentar para o entendimento prevalecente na Corte Suprema que recebeu da Constituição da República a tarefa de dar interpretação final ao seu texto.

Destaque-se que, em decisões monocráticas subsequentes, os Ministros do STF fizeram prevalecer o mesmo entendimento exarado no RE nº 563.965-RN, senão vejamos: RE nº 633.383-AM, rel. Min Dias Toffoli; RE nº 615.014-AM, rel. Min. Cármen Lúcia; Ag. Reg. no RE com Agravo nº 728.777-MG, rel. Min. Marco Aurélio; RE nº 630.522-AM, rel. Min. Roberto Barroso; RE nº 930.986-MG, rel. Min. Luiz Fux. Nas diversas decisões, as conclusões enumeradas acima são reiteradas, sempre com referência à decisão do Pleno em sede de Repercussão Geral.

 

3. Aprofundando no exame da garantia da irredutibilidade

É preciso assentar que o Supremo Tribunal Federal determinou a irredutibilidade de vencimentos como princípio vinculante e limitador da operacionalidade a ser dada ao artigo 37, XIV da CR. Reitera-se que o voto condutor do acórdão exarado na Repercussão Geral do RE nº 563.708, ao impor a irredutibilidade, valeu-se de entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence no sentido de “irredutibilidade de vencimentos oponível até mesmo às emendas constitucionais que alterem a forma de cálculo da remuneração”, transcrevendo as lições do eminente Ministro no sentido de que “Trata-se de garantia individual erigida pela própria Constituição que, como tal, a doutrina amplamente majoritária reputa inilidível por emenda constitucional.”

A esse propósito, cumpre relembrar que a redação originária do artigo 37, XV da CR não excluiu da garantia da irredutibilidade eventual corte decorrente do artigo 37, XIV, limitando-se a excluir, como exceção, da irredutibilidade de vencimentos a regra do teto remuneratório (art. 37, XI e XII), ao que se acrescem as normas atinentes às cobranças de tributos (arts. 150, II, 153, III e 153, § 2º, I). Foi com a Emenda nº 19/98 à CR que se ressalvou da garantia da irredutibilidade de vencimentos a proibição de inserir na base de cálculo de determinadas vantagens remuneratórias outros acréscimos, independente da sua natureza. A respeito da alteração levada a efeito, Patrícia Ferreira Baptista elucidou:

“Sucede que a Emenda Constitucional nº 19/98 fez incluir na redação da garantia da irredutibilidade uma nova ressalva, qual seja a do inciso XIV do próprio art. 37. Tal dispositivo, como sabido, proíbe a famosa incidência em cascata de vantagens componentes da remuneração dos servidores públicos e foi igualmente alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98. (…) Hoje, está proibido, inteiramente, o cômputo ou acúmulo de acréscimos pecuniários sobre acréscimos pecuniários, quaisquer que sejam os títulos ou fundamentos que motivem a sua concessão. (…)

Ora, a intenção do constituinte derivado parece ter sido bem clara. A conjugação das novas redações dos incisos XIV e XV do art. 37 da Constituição deveria permitir a redução dos vencimentos de todos os servidores que recebiam, antes da promulgação da E.C. nº 19/98, mesmo que licitamente, acréscimos pecuniários sobre acréscimos pecuniários, a qualquer título ou fundamento. É essa, a princípio, a ratio que se extrai da ressalva feita ao inciso XIV na norma que garante a irredutibilidade de vencimentos.” [5]

Ao analisar a viabilidade de tal conclusão, a Procuradora do Estado do Rio de Janeiro e professora de Direito Constitucional valeu-se das lições do atual Ministro Luís Roberto Barroso para assentar ser entendimento amplamente dominante “que as emendas constitucionais devem respeitar os direitos adquiridos em face do texto constitucional original”, pois “as normas decorrentes de emenda constitucional não têm a mesma força derrogatória que aquelas postas pelo poder constituinte originário, estando submetidas aos limites previstos por este último, inclusive ao respeito aos direitos adquiridos.” Embora mencionando posição doutrinária em sentido contrário, adota posição segundo a qual a nova exceção contida na garantia da irredutibilidade de vencimentos (inciso XIV) não pode ser aplicada para reduzir nominalmente vencimentos que eram licitamente percebidos em face do texto constitucional originário, sob pena de tornar letra morta a garantia resultante da redação originária:

“Entendo, na hipótese, que a razão está com os que defendem a impossibilidade de se vir a reduzir, em decorrência da aplicação da Emenda Constitucional nº 19/98, vencimentos nominais que licitamente vinham sendo percebidos antes de sua edição, com amparo no próprio texto originário do art. 37, XIV, da Constituição. Penso, mesmo, que a questão, no que diz respeito à inclusão da ressalva ao inciso XIV na garantia da irredutibilidade de vencimentos, mais até do que à problemática do direito adquirido, se relaciona com os limites materiais ao exercício do poder constituinte derivado. Como se sabe, o art. 60, § 4º, IV, da Carta em vigor, impede a aprovação de emendas constitucionais que tendam a abolir direitos e garantias individuais. Ora, a garantia à irredutibilidade de vencimentos apresenta-se, inequivocamente, como uma garantia individual dos servidores públicos. Logo, a restrição dessa garantia, operada na Reforma Administrativa, com a inclusão de uma nova exceção, antes inexistente, não poderia, sem atentar contra as limitações impostas pelo constituinte originário, alcançar vencimentos que já vinham sendo percebidos em conformidade com a Constituição. Do contrário, seria feito tábula rasa da garantia constitucional e comprometido estaria o princípio da segurança jurídica.”[6]

Por fim, Patrícia Ferreira Baptista conclui, na esteira do que o STF terminou por proclamar somente em 2013, que a nova redação do artigo 37, XIV da CR tem aplicação imediata, “inclusive para revogar as normas infraconstitucionais que prevejam o cômputo de acréscimos sobre acréscimos, sob quaisquer títulos ou fundamentos, sem margem para invocação de direitos adquiridos, vez que se trata da alteração de regime jurídico”, o que “não pode resultar a redução dos vencimentos nominais então recebidos pelos servidores, devendo a Administração buscar fórmulas que evitem tal ocorrência.”[7]

De fato, considerando o que decidiu o Pleno STF e a posição doutrinária citada, não é cabível reconhecer aos servidores à época da Emenda Constitucional nº 19/98 o direito de manter o sistema de cálculo de vantagens anteriormente previsto no ordenamento de regência.

Na mesma linha de raciocínio, é farta a jurisprudência no sentido de que “Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, a base de cálculo para a incidência dos novos acréscimos pecuniários deve corresponder, necessariamente, à retribuição básica do servidor, isto é, Ao padrão de vencimento fixado em lei.”[8]

 

4. Noções técnicas: vencimento, vencimentos e remuneração. Repercussão na garantia de irredutibilidade.

Os cargos públicos têm um valor pecuniário previsto em lei para pagamento ao servidor que se denomina “vencimento”:

“Vencimento é a contraprestação pecuniária devida ao ocupante do cargo, função ou emprego público pelo seu exercício, sendo definido legalmente em estrita correspondência com o símbolo, o nível e o grau estabelecido por ele. O vencimento é o padrão de pagamento devido legalmente, sendo estabelecido e identificado pela definição legal do próprio cargo, função ou emprego a que corresponde.”[9]

No âmbito do Direito Administrativo, o termo “vencimento” não equivale à expressão “vencimentos” no plural. Vencimentos corresponderiam à retribuição pecuniária fixa prevista em lei mais vantagens remuneratórias permanentes e fixas. Nesse sentido, escreve José Afonso da Silva que “Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo (…). Vencimentos, no plural, consiste no vencimento acrescido das vantagens pecuniárias fixas”[10]. Não é outra a lição da atual Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha ao esclarecer que “Vencimentos compreende a soma dos valores correspondentes ao padrão definido legalmente para o cargo, função ou emprego acrescido das parcelas outorgadas como vantagens que são garantidas, em caráter permanente e fixo, para o agente”, ao que acrescenta:

“O vencimento há de ser sempre idêntico, independente da condição do agente no serviço público. Não assim os vencimentos, sequer a remuneração. É que nessa como naqueles se tem a presença de fatores remuneratórios diferentes, em razão de peculiar condição funcional do agente em relação à pessoa jurídica estatal a que se acha vinculado.

Na remuneração, pode-se, contudo, ter parcelas variáveis, o que, entretanto, não ocorre para a remuneração, sempre com parcelas fixas e permanentes. Por isso é que a Constituição veda a redução dos vencimentos (art. 37, XV), mas não a remuneração, porque esta pode conter parcela ora variáveis, ora outorgadas para prover situações precárias ou temporárias, que serão, posteriormente, eliminadas do valor total.”[11]

Sendo assim, é certo que a irredutibilidade de vencimentos assegurada na redação originária do artigo 37, XV da CR somente abrange as gratificações ou adicionais que eram parcelas fixas e permanentes incorporadas previamente a 04.06.1998 na remuneração do servidor. Para compreender o alcance de tal premissa, tem-se como imprescindível levar a efeito determinadas ponderações:

Boa parte das vantagens pecuniárias que integram a remuneração do servidor possui natureza precária e transitória, sendo em menor número aquelas que já instituídas em lei para permanecerem, de modo definitivo, após o cumprimento de determinados requisitos. Há, portanto, vantagens remuneratórias transitórias e há outras permanentes, sendo que a segunda categoria depende de previsão no ordenamento que lhe atribua fixidez e garante incorporação no patrimônio do servidor após o cumprimento das condições normativas.

4.1. Adicionais e gratificações: conceitos e limites.

Clássica é a lição de Hely Lopes Meirelles no sentido de que as vantagens pecuniárias (acréscimos de estipêndio do servidor) são devidas com base em circunstâncias diversas: a) pela decorrência do tempo de serviço (“ex facto temporis”) – adicionais de tempo de serviço (tornam-se devidos só exercício do cargo pelo tempo fixado na lei, a partir do cumprimento dos requisitos legais e com permanência daí em diante); b) pelo desempenho de funções especiais (“ex facto officii”) – adicionais de função (vantagens modais ou condicionais: condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação do serviço; vantagens pelo trabalho já feito); c) em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (“propter laborem”) – gratificações de serviço (vantagens modais ou condicionais condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação do serviço– vantagens pelo trabalho que está sendo feito);  d) em razão de condições pessoais do servidor (“propter personam”)  – gratificações pessoais (vantagens modais ou condicionais condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação do serviço– vantagens pelo trabalho que está sendo feito– vantagens pelo trabalho que está sendo feito). A propósito das gratificações, mais uma vez cabe invocar as palavras de Hely Lopes:

“Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da Administração, são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção”.[12]

Especificamente em relação às gratificações de serviço, o saudoso mestre elucidava que “só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias “pro labore faciendo e propter laborem”, motivo por que concluiu:

“Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador.”[13]

Destarte, para que uma gratificação cujo pagamento requer o cumprimento de determinada condição continuamente, mês a mês, possa incorporar ao patrimônio do servidor, é preciso que haja expressa previsão na lei a esse respeito, com fixação dos requisitos para a aquisição do direito. No silêncio da lei, a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, sendo lícito suprimir o pagamento vantagem se o servidor deixa de desempenhar a função ou de cumprir a condição que lhe outorgou o acréscimo.

Por conseguinte, ao contrário do adicional por tempo de serviço que se consolida no patrimônio do servidor após cumpridos os requisitos, vantagens pecuniárias como as gratificações são temporárias. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que se a vantagem tem natureza “propter laborem”, somente pode ser devida no caso de efetivo exercício. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

“Administrativo. Servidor Público. Gratificação por serviços extraordinários. Natureza pro labore faciendo e propter laborem. Pagamento durante licença-prêmio. Inexigibilidade. Recurso não provido.

1. As gratificações de natureza pro labore faciendo e propter laborem são atreladas à consecução de atividades específicas, como as de periculosidade, de insalubridade, de participação nos resultados e por horas-extras; estas gratificações por sua natureza, somente são pagas pela Administração àqueles servidores que efetivamente trabalharem sob as condições especiais que ensejaram a sua criação.”[14]

“A gratificação de estímulo à produção  individual – GEPI – possui caráter propter laborem, ou seja, somente é percebida pelo servidor quando em exercício das atribuições pertinentes ao cargo ou em hipótese elencada pela lei”.[15]

As gratificações denominadas transitórias, isto é, aquelas que são devidas enquanto o servidor estiver no exercício de determinada atividade considerada pela legislação aplicável à espécie, satisfeitos os demais pressupostos, não se incorporam definitivamente no patrimônio do servidor, nem mesmo se estabilizam com a proteção da irredutibilidade de vencimentos consagrada no artigo 37, XV da CR/88. Afinal, trata-se de uma das hipóteses das vantagens denominadas modais ou condicionais. Essas vantagens, mesmo que auferidas por longo tempo, não se incorporam à remuneração. Nessa mesma linha de raciocínio, Walter Brasil Mujalli, após definir as gratificações como vantagens pecuniárias atribuídas aos servidores precariamente, afirma que as mesmas são “sempre transitórias e não se incorporam ao vencimento e nem geram direito a continuidade de sua percepção”[16].

Por conseguinte, se ausente período de carência ou outra forma de estabilização financeira de uma determinada gratificação, autorizativa de que seja incorporada na remuneração do servidor mediante o cumprimento de determinados requisitos, cumpre observar a natureza transitória da vantagem. E, mesmo sendo anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, não integrará a base de cálculo de um outro adicional ou outra gratificação.

Tribunais de Justiça como o de Minas Gerais, ao tratar de de gratificações como a GIEFS e de adicionais de insalubridade, lhes reconheceu a natureza de vantagem pecuniária de cunho transitório, que somente se mostram devidas quando verificada as condições excepcionais do serviço, a saber, o atingimento de metas de produtividade e de qualidade dos serviços prestados no primeiro caso, e a efetiva exposição a agentes insalubres:

“Destarte, em razão do seu caráter efêmero, não se afigura cabível a inclusão de tais retribuições na base de cálculo dos quinquênios adquiridos antes da Emenda n.º 19/98, salvo se houver legislação expressa autorizadora de tal conduta, o que, porém, não se vislumbra ‘in casu’. Por igualdade de razão – natureza ‘propter laborem’ das retribuições -, tampouco se pode admitir o cômputo dos quinquênios sobre a gratificação de final de semana e o abono serviço de emergência.”[17]

Além disso, é certo que vantagens criadas depois da Emenda Constitucional nº 19/98 não poderão integrar a base de cálculo de acréscimos cujos requisitos foram atendidos antes de 04.08.1998. Afinal, a Emenda nº 19 à CR/88 tem eficácia imediata e plena quanto à regra do artigo 37, XIV e isso exclui a possibilidade de, em momento subsequente a 04.06.1998, criar-se novo acréscimo que seja incluído no cálculo de qualquer vantagem remuneratória.[18]

5. A repercussão da proibição de “efeito repicão em relação às sentenças e aos acórdãos anteriores à EC 19/98

Em alguns processos judiciais anteriores ao ano de 1998, transitaram em julgado sentenças e acórdãos que determinaram a inclusão, na base de cálculo de um acréscimo (p. ex., adicional por tempo de serviço), uma outra vantagem (p. ex., gratificação propter laborem). A despeito de algum inconformismo dos beneficiados pelas decisões, também aqui é preciso reconhecer a eficácia plena da norma proibitiva autoaplicável da CR (artigo 37, XIV) na redação atribuída pela EC 19/98.

Algumas premissas óbvias precisam ser sublinhadas: em primeiro plano, é claro que nenhuma sentença judicial ou acórdão pode limitar a incidência de novas regras constitucionais editadas regularmente com base no poder constituinte decorrente, até porque não se reconhece direito adquirido a regime jurídico em favor de servidor público, nem à manutenção de decisão alguma – administrativa ou judicial – em caso de modificação legítima do texto constitucional. Registre-se que a exclusão de um acréscimo remuneratório na base de cálculo de outra vantagem, sem garantia da irredutibilidade de vencimentos, é resultado da mudança expressa do inciso XIV do artigo 37 por Emenda Constitucional regular. Nenhum vício há nessa realidade, sendo de se reiterar que não há direito adquirido ao regime jurídico que incidia quando do início da relação funcional entre servidor e Estado, como pacífica e clássica jurisprudência pátria:

“1. Inviável a pretendida manutenção de vantagens pessoais no pagamento por subsídio nos casos em que o valor implementado absorveu a remuneração total percebida pelo servidor. Precedentes. 2. O servidor público não tem direito adquirido ao regime jurídico, com a manutenção dos critérios legais embasadores de sua remuneração, restringindo-se à preservação do quantum remuneratório, sem decréscimo, calculado conforme dispõe a legislação.”[19]

Não há de se reconhecer direito adquirido a regime que admitisse no cálculo de gratificações e adicionais a incidência mútua de acréscimos ou a garantia da irredutibilidade para manutenção dos efeitos  pecuniários do referido cálculo, não sendo possível manter qualquer determinação que implique tal estrutura em face da nova regra constitucional, tal como estabeleceu a EC 19/98. O eventual direito ao recebimento de adicionais e de gratificações reconhecido judicialmente, não pode significar, à obviedade, perda da competência legislativa do Estado para estruturar o seu quadro de pessoal, muito menos pode impedir a edição de Emenda Constitucional cujo objetivo, lícito, é inclusive moralizar o cálculo da remuneração do quadro de pessoal do Estado, sem qualquer vício ao proibir que uma vantagem “repique” em outra. Afinal, o trânsito em julgado de uma sentença ou de um acórdão, em determinados termos, não pode levar ao fim do poder de normatizar a estrutura remuneratória das carreiras públicas, mormente em se considerando a legitimidade da regra do incido XIV do artigo 37 da CR, nos termos da EC 19/98.

Consequentemente, sendo legítimo o artigo 37, XIV da CR, não há que se falar em manutenção da repercussão de qualquer adicional ou gratificação no cálculo de outro, porquanto vedado o efeito repicão, como exaustivamente demonstrado. Essa é a exigência cujo cumprimento se requer da Administração Pública, de ofício, bem como do Judiciário, na condução da execução de obrigação de fazer e dos pedidos de cumprimento de sentença, no que tange à obrigação de pagar.

 

[1] SILVA JÚNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Públicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 221-222

[2] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional Administrativo, 19ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 193

[3] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 89

[4] RE nº 563.708-MS, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno do STF, julgamento em 06.02.2013

[5] BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Servidor público: direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos. Revista de Direito Administrativo, v. 221, p. 152, jul/set 2000

[6] BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Servidor público: direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos. Revista de Direito Administrativo, v. 221, op. cit., p. 153-156.

[7] BAPTISTA, Patrícia Ferreira. Servidor público: direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos. Revista de Direito Administrativo, v. 221, op. cit., p. 157.

[8]Apelação Cível nº 1.0024.11.064806-0/001, rel. Des. Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 20.05.2003). Confiram-se, ainda: Apelação Cível nº 1.0024.11.064139-6/001, rel. Des. Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 29.05.2013 e Apelação Cível nº 1.0024.11.064768-2/001, rel. Des. Selma Marques, 6ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 29.05.2013.

[9]  ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 306

[10]  SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 663-665

[11] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 306

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros. 2010, p. 524

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., p. 524

[14] RMS 14.210-PB, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma do STJ, DJU de 09.05.2005, p. 475

[15] ROMS nº 11.462-MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma do STJ, JSTJ, v. 18, p. 366

[16] MUJALLI, Walter Brasil. Administração Pública: Servidor Público, Serviço Público. Campinas: Bookseller, 1997, p. 135

[17] Apelação Cível nº 1.0024.12.130075-0/001, rel. Des. Edgard Penna Amorim, 8ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 21.07.2014

[18] O Tribunal mineiro, em recente decisão, reiterou:

“1- A norma transitória estabelecida pela Emenda Constitucional 57 de 2003, conferiu aos servidores garantias razoáveis de preservação da forma de cálculo dos quinquênios adquiridos até 4.6.1998, não havendo que se falar em inclusão de gratificação complementar no referido cálculo.

2 – As gratificações de insalubridade, adicional noturno, abono serviço emergência e GIEFS, dentre outras, têm natureza transitória, e uma vez suspensa a condição que lhes deram causa, as referidas gratificações deixam de ser pagas, impedindo que tais verbas sejam incluídas na base de cálculo dos quinquênios.

(…) Ora, o que a norma transitória estabelecida pela Emenda Constitucional 57, de 2003, fez foi conferir aos servidores garantias razoáveis de preservação da forma de cálculo dos quinquênios adquiridos até 4.6.1998.

A base de cálculo dos quinquênios adquiridos até a vigência da Emenda Constitucional 19, de 1998, assim, deve ser o vencimento básico acrescido das gratificações que se incorporam à remuneração para fins de aposentadoria, consideradas aquelas permanentes.

Vale dizer, proceder a uma interpretação diversa seria o mesmo que admitir que a regra do ADCT buscou ampliar o rol de direito dos servidores, fugindo portanto, da interpretação que melhor se adéqua à finalidade da norma e ao seu contexto, que visou nada mais que preservar os seus direitos frente às alterações implementadas e adequar o sistema remuneratório dos servidores estaduais à vedação estabelecida pela Emenda Constitucional 19, de 1998, que deu nova redação ao art. 37, XIV da Constituição da República: (…)

Logo, não há que se falar em inclusão de gratificações complementares para fins de cálculo do quinquênio.

(…) Vale dizer, resta evidente que para o recebimento da gratificação de incentivo à eficientização dos serviços, o servidor deve passar por uma avaliação de produtividade e desempenho, o que denota a natureza propter laborem, da referida gratificação.

Ou seja, embora criada antes da Emenda Constitucional 19, de 1998, trata-se de uma gratificação dependente da demonstração de eficiência e esforço pessoal de cada servidor e, portanto, não permanente e não autorizada a sua inclusão na base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço adquiridos anteriormente da referida Emenda.

E, quanto às gratificações de insalubridade, adicional noturno e abono serviço emergência, de igual forma, trata-se de verbas de natureza transitória, não podendo servir de base de cálculo para os adicionais por tempo de serviço.

Ora, o referido valor recebido a estes títulos, somente são pagos enquanto perdurar o exercício da atividade de forma insalubre, no período noturno ou em emergência.

Suspensa a condição que lhes dão causa, as referidas gratificações deixam de ser pagas, o que afasta o caráter genérico do valor, impedindo que tal verba seja incluída na base de cálculo dos quinquênios.”(Apelação Cível nº 1.0024.13.256659-7/001, rel. Des. Marcelo Rodrigues, 2ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 15.02.2016)

“- Com a reforma trazida pela Emenda Constitucional 19/98, não se pode conceber a acumulação de vantagens sobre vantagens. Com isso, os quinquênios concedidos após a Emenda 19/98 devem ser calculados apenas sobre o vencimento básico do cargo. Mas os adicionais concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional 19/98 devem ser calculados com base na remuneração do servidor, em respeito ao princípio do direito adquirido, considerando, para tanto, a parcela correspondente ao vencimento básico e todas as demais vantagens pessoais de natureza permanente.” (Apelação Cível nº 1.0024.14.052136-0/001, rel. Des. Moreira Diniz, 4ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 03.12.2015)

“Os quinquênios adquiridos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 19/1998, devem ser calculados com base na remuneração do servidor público, composta pelo vencimento-básico e acrescido das vantagens pecuniárias. Os quinquênios adquiridos pelo servidor posteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº19/1998, devem ser calculados amparados no vencimento básico. A partir da vigência da EC/98, o art. 37, inciso XIV, da CF passou a estabelecer que as vantagens devidas ao servidor não serão acumuladas para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Assim somente podem incidir sobre o vencimento básico do servidor, vedando-se o conhecido ‘efeito cascata’ ou ‘repicão’. A gratificação complementar criada pela Lei Delegada 44/2000 sequer existia quando da vigência da EC 19/98. Não há como dar guarida à pretensão da apelante, posto que, por força de lei, a inclusão da mencionada Gratificação Complementar no cálculo dos adicionais em questão é vedada. A Lei Delegada nº 44/2000 não viola o disposto no art. 31, § 1º, da Constituição Mineira com a redação anterior à Emenda Constitucional Estadual nº57/2003, ou mesmo o disposto no artigo 112 do ADCT da CEMG, com a redação dada, uma vez que a Lei Delegada observou rigorosamente o comando do art. 37, XIV, da Constituição Federal com a redação da EC 19/98. As Gratificações de Incentivo à Eficientização dos Serviços – GIEFS, bem como o adicional de insalubridade, são retribuições pecuniárias recebidas pelo servidor em caráter transitório e temporário, não se incorporando aos vencimentos. Possuem natureza propter laborem e dependem do desempenho do servidor” (Apelação Cível nº 1.0024.12.128136-4/001, rel. Des.Wander Marotta, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 29.11.2013)

Confira-se, ainda: Apelação Cível nº 1.0024.12.10775-7/001, rel. Des. Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 09.06.2014.

[19] ROMS nº 27.539-TO, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma do STJ, DJe de 03.08.2009