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Sumário
1. Considerações Preliminares
Diante da tragédia de Brumadinho, tornou-se recorrente a tentativa de identificar o que teria causado uma catástrofe de tamanho impacto. O principal, a comover o país e parte do mundo, são as centenas de vidas humanas perdidas pela devastação que se seguiu ao rompimento de mais uma barragem. O inconformismo diante das mortes ainda é anterior à análise imparcial e técnica das consequências sociais, econômicas, trabalhistas e políticas, sem mencionar a discussão a se enfrentar sobre o compromisso com a proteção ambiental, em sua noção mais ampla.
Quanto ao aspecto inicial – “Por quê?” –, algumas considerações preliminares são necessárias. De antemão, reitera-se uma certeza clássica: tragédias que se enquadram perfeitamente na expressão “catástrofe” raramente decorrem de uma causa única. Numa realidade como a de Brumadinho, ficam claros os problemas sistêmicos que estão na gênese de tamanha destruição. Mais do que isso, tais problemas são de conhecimento geral, comumente discutidos de modo informal e tecnicamente, inclusive na ciência do Direito, tratando-se de vícios crônicos e não superados nas esferas privada e pública brasileira.
Fazendo um levantamento das publicações levadas a efeito no “Direito Administrativo para Todos” e nas redes sociais[1] no último ano, é fácil levantar discussões já realizadas, com apontamento de múltiplos problemas e dos desafios a serem superados. Nesse primeiro artigo, serão enfrentados os questionamentos a respeito da legislação vigente e do exercício do poder normativo pela Administração Pública, a compreensão sobre a proteção ambiental e o desafio da sustentabilidade, além do dever de agir que incide sobre o Estado, ainda que em momento de crise.
2. A legislação vigente e a normatização administrativa
A insuficiência das regras legais em vigor para proteção ambiental em situações como a relativa às barragens vem sendo reiteradamente apontada como uma das causas da mais recente tragédia em Minas Gerais. Reconhecer a necessidade de se ter um novo modelo de exploração minerária estabelecido na legislação federal, com fiscalização da agência reguladora com competência para controlar essa atividade privada, implica não ignorar algo que reiteradamente é objeto de advertência entre os juristas: a captura do poder de legislar por influência de diversas ordens exercida sobre os responsáveis pela edição dos novos diplomas:
“Um dos desafios que permanece atual nos diversos Estados é a necessidade de superar a captura da estrutura dos Poderes por interesses alheios ao interesse público primário:
‘Em causa não está apenas a designada crise dos modos de acção pública autoritária (…). A crise a que nos referimos agora é mais profunda, chegando, em muitas das suas manifestações, a tocar a autoridade enquanto auctoritas, minando a idoneidade do sistema para a produção de decisões que se impõem por serem reconhecidas como legítimas: num sistema democrático, a crise e o declínio da autoridade para impor decisões suscita sérias perplexidades. Perplexidades e angústias resultam, do mesmo modo, da pressentida incapacidade dos actores públicos para decidir: reféns de interesses privados organizados, cedem diante de uma pressão sistemática, levada a cabo nos bastidores, que inviabiliza o exercício da autoridade formal para decidir e actuar na proteção do interesse público. Como arma para combater a crise de autoridade, o direito administrativo pode pouco; (…)’ (GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra: Almedina, 2005, p. 1099-1100)
‘No caso brasileiro – constrange dizer -, a formação de blocos de apoio ao Executivo chegou ao inadmissível ponto de assegurar aos parlamentares cooptados um complemento heterodoxo (e ilícito) à sua remuneração. Os poderes parecem a cada dia mais harmônicos e menos independentes.’ (MOTTA, Fabrício. Função Normativa da Administração Pública. BH: Fórum, 2007, p. 49)
Não se pode reforçar a ‘crise da generalidade e permanência das normas’, com foco exclusivo na resolução de demandas singulares e concretas, sem comprometimento com a solução de problemas abstratamente e a longo prazo, em favor da sociedade. (PASTOR, Juan Alfonso Santamaría. Principios de derecho administrativo general. v. I. 1ª ed. Reimp. Madrid: Iustel, 2005, p. 151)”[2]
À dificuldade pela captura do poder de legislar por interesses não coincidentes com a demanda social de proteção ambiental e outros de natureza coletiva acresce-se o desafio da perda da centralidade da lei e o crescimento do espaço de normatização nos órgãos e entidades da Administração Pública, nos diversos níveis federativos. Vive-se uma realidade que há uma multiplicidade significativa de normas, nem sempre articuladas e constitucionais, sendo verdadeiro desafio lidar com as consequências da proliferação de regras oriundas do Legislativo e do Executivo federal, estaduais e municipais:
“É comum falar-se em ‘Intemperança normativa’ como característica do mundo em que a demanda de direito é sempre mais insistente, pelos diversos grupos sociais. A consagração pelo direito é considerada como garantia suprema e o resultado normal das lutas. Também em razão disso, diagnostica-se verdadeira ‘Inflação legislativa’ na busca de segurança jurídica que gera, paradoxalmente, resultados contrários na realidade contemporânea.
É complexa realidade em que há pluralidade de normas (veiculadas na Constituição, nas leis, em atos regulamentares e até mesmo em decisões judiciais). O jurista português Paulo Otero reconhece que ‘Há hoje uma ‘proliferação de centros do poder e de produção de normas’ que, impregnando o sistema jurídico de uma considerável complexidade, gera um concurso de fontes.’
Nesse contexto, tem-se uma crise do poder de determinação da lei que passa a ser apenas a ‘primeira palavra’ no processo de produção de normas, o qual se abre progressivamente à complementação das instâncias de aplicação, quer o administrador, quer o Judiciário.
Reconhece-se, pois, na perda da centralidade política da produção normativa a origem do processo de ‘administrativização do Direito Público’. Além da clássica atividade do Legislativo, o Poder Executivo também dita regras que tratam das relações jurídicas firmadas entre os cidadãos e entre estes e o Estado.
A transferência à Administração da tarefa regulatória dá-se pela maior proximidade de questões fáticas que ao direito cumpre regular, sendo claro que suas formas de atuação jurídica são mais dinâmicas e flexíveis, além de capazes de lidar com normatização necessariamente prospectiva. É assim que os poderes regulamentar e regulatório da Administração ganham maior espaço na interpretação, ponderação e concretização das normas emanadas pelo Legislativo. Com isso pretende-se a rápida resposta do Estado à multiplicidade de situações distintas e à adaptação ao incerto e imprevisto.”[3]
O excesso de normas que, no Brasil, exige adequada compreensão do poder de legislar no âmbito federal, estadual e municipal, também requer absorção da ideia segundo a qual
“A transferência à Administração da tarefa regulatória dá-se pela maior proximidade de questões fáticas que ao direito cumpre regular, sendo claro que suas formas de atuação jurídica são mais dinâmicas e flexíveis, além de capazes de lidar com normatização necessariamente prospectiva. É assim que o poder regulamentar da Administração ganha maior espaço na interpretação, ponderação e concretização das normas emanadas pelo Legislativo, muitas delas principiológicas, e com isso a rápida resposta à multiplicidade de situações distintas e à adaptação ao incerto e imprevisto.”[4]
Sendo assim, é preciso: a) incorporar a necessidade de uma pressão social sobre a edição de normas de clara relevância pública como a legislação ambiental, de modo a reduzir a captura por interesses outros do poder de legislar; b) ter claras as competências legislativa e administrativa na seara da proteção ao meio ambiente, sem invasão nem omissão indevidas no exercício das atribuições nos níveis federal, estadual e ambiental; c) estabelecer parâmetros seguros para aperfeiçoamento dos indispensáveis atos regulamentares e regulatórios da Administração Pública sobre essa matéria, de forma a detalhar, pormenorizar, explicitar adequadamente aspectos específicos sem os quais não se alcançará sucesso na tarefa normativa do Estado.
Estudiosos de Direito Ambiental vem advertindo a impossibilidade de se confundir tais providências com a múltipla edição de novas leis, decretos e atos regulatórios casuísticos, sem probabilidade de se alcançar melhoria relevante na proteção ao meio ambiente. Nesse sentido, o professor Lyssandro Norton Siqueira invoca o magistério de outros estudiosos da matéria:
“Comentando o recente desastre ambiental ocorrido em Mariana, Guilherme José Purvin de Figueiredo comenta que o Direito Ambiental brasileiro viabiliza a adoção de medidas protetivas ao meio ambiente, sem a necessidade de inovações, sendo necessário que seja aplicada a legislação vigente: Assim, graças à legislação vigente, é possível tomar medidas legais imediatas: no plano administrativo, aplicação de multas, interdição de atividades, apuração de responsabilidades funcionais; no plano pré-processual, instauração inquéritos civis, lavratura de termos de ajustamento de conduta; no plano processual, ajuizamento de ações cautelares e principais pelo Ministério Público (Federal, do Estado e do Trabalho), pela Defensoria Pública e por outros co-legitimados da Lei 7.347/85. Não há necessidade de adoção de medidas inovadoras, salvo se aplicar a lei vigente merecer esse qualificativo. […] Medida inovadora e muito bem-vinda, no atual estado de coisas, será levar a sério a Constituição Federal e permitir que nossas instituições como o Ministério Público, Defensoria Pública e órgãos administrativos criados para a defesa do meio ambiente apliquem a legislação em vigor. (…)
Na lição de Ulrich Beck, há um estado de irresponsabilidade organizada, em que os que defendem níveis máximos de poluição transformam branco em preto e perigo em normalidade, por meio de atos do governo.
(…) A instabilidade quanto aos aspectos práticos do Direito Ambiental acarreta uma situação de insegurança jurídica e de pouca efetividade desse ramo do Direito.
O crescimento desse Direito Ambiental ‘ideal’, em um fenômeno identificado por François Ost como ‘inflação normativa’, acaba implicando na sua própria desvalorização:
De onde resulta o fenómeno bem conhecido da inflação normativa e o seu cortejo de efeitos perversos: demasiados textos, demasiado depressa modificados, demasiado desconhecidos, demasiado e desigualmente mal aplicados. Como em matéria monetária, a proliferação do signo (aqui, o signo normativo) implica, inevitavelmente, a sua desvalorização. A inflação das normas traduz-se, antes de mais, por uma proliferação de textos situados no fundo da escala normativa: resoluções, regulamentos, directivas, circulares, instruções ministeriais, cadernos de encargos técnicos, cuja divulgação é incerta e o alcance jurídico duvidoso, mas que são, contudo, indispensáveis para assegurar a aplicação das orientações legislativas, que não constituem geralmente em si senão um quadro vazio e apenas programático. Tudo se passa, então, como se a substância jurídica se gastasse, neste jogo infinito de inversões, que conduz finalmente o direito do ambiente ao ‘estado gasoso’, para retomar a expressão arriscada por J. Untermaier já em 1981 (J. Untermaier, Le droit de l´environnement. Réflexion pour u premier bilan, in Année de l´environnement, PUF, 1981, P. 98).”[5]
Diante dessas lúcidas advertências, propugna-se, especialmente após uma tragédia de impacto social tão grande em razão das centenas de mortos decorrentes do rompimento da barragem em Brumadinho, especial cautela na identificação do aperfeiçoamento normativo adequado à efetiva proteção ambiental. Não se recomenda uma abrupta “efervescência de propostas visando a alteração de procedimentos”[6], mas a reflexão e decisão responsável quanto ao aperfeiçoamento cabível e necessário à sustentabilidade cujo significado discute-se a seguir.
3. A proteção ambiental e o desafio da sustentabilidade [7]
É perceptível que, nos últimos anos, valores de proteção do patrimônio ambiental vem sendo absorvidos, com reconhecimento da responsabilidade no equilíbrio ecológico e necessidade de providências no sentido de realizar a defesa do meio ambiente. O fato de a população lidar cotidianamente com problemas de esgotamento, poluição nos rios, contaminação alimentícia, intoxicações diversas e até mesmo novas doenças deixaram evidente que é preciso atentar para um mínimo de qualidade de vida que evite abuso dos recursos naturais, com potencial comprometimento da sua sobrevivência. Se é verdade que havia uma apatia legislativa e administrativa com relação aos desafios contemporâneos enfrentados nessa seara, também não se pode negar uma maior preocupação do Estado em viabilizar a conscientização social e em proteger os atuais recursos da natureza. Surge uma preocupação com a realidade futura sujeita a impactos diversos nos meios físico, biótico e socioeconômico.
Hoje em dia, na própria jurisprudência reconhece-se o meio ambiente ecologicamente equilibrado definido na Constituição como um aspecto essencial ao futuro da humanidade. O Ministro José Delgado, no REsp nº 588.022-SC, assentou que “o acesso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não é só um direito, mas também um dever de todos. Desse modo, tem obrigação de defender o ambiente não só o Estado, mas, igualmente, a comunidade”, o que é compatível com o seu enquadramento na categoria “direito de terceira geração” levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal. O Ministro Celso de Mello expõe no Mandado de Segurança nº 22.264-0:
“Trata-se, consoante já proclamou o Supremo Tribunal Federal (RE 134.297-SP, Rel. Min. Celso Mello), de um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves conflitos intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compõem o grupo social.”[8]
Trata-se do reflexo, nos Tribunais, do entendimento segundo o qual precisamos alcançar padrões equilibrados no uso dos recursos da natureza. É nesse contexto que ganha força a ideia de desenvolvimento sustentável que supera a antiga oposição radical entre desenvolvimento e ecologia; busca-se, numa nova perspectiva, compatibilizar a necessidade de crescimento econômico e de geração de riquezas com a proteção ambiental também indispensável às gerações atuais e futuras. Valiosa é a lição de Édis Milaré:
“Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de planejamento, atendendo-se adequadamente às exigências de ambos e observando-se as suas inter-relações particulares a cada contexto sociocultural, político, econômico e ecológico, dentro de uma dimensão tempo/espaço. Em outras palavras, isto implica dizer que a política ambiental não deve se erigir em obstáculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao propiciar a gestão racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material.”[9]
O desafio que agora o Estado brasileiro vem enfrentando é como viabilizar, ao satisfazer as demandas administrativas inerentes ao seu funcionamento e à própria atividade econômica desenvolvida pelo mercado, que não se coloque em risco a permanência de recursos essenciais à vida humana como a água, o solo, a atmosfera e os ecossistemas. A tentativa é de definir medidas que assegurem as atividades privada e pública, com um mínimo de qualidade de vida para todos, o que somente está presente se for garantida proteção mínima de qualidade ambiental. Destaca-se a necessidade de o Estado assumir a responsabilidade pela mobilização em torno da execução de um projeto de desenvolvimento sustentável, inclusive com sensibilização da sociedade ainda não detentora do conhecimento mínimo sobre a questão, significativamente desmobilizada e não participativa. A importância da legislação e das normas administrativas nesse contexto é indiscutível. E essa relevância se acentua em face das empresas do mercado cujas atividades econômicas implicam risco inevitável ao meio ambiente.
Malgrado uma maior conscientização ecológica, indiscutível benefício alcançado na última década, paradoxalmente vivemos o “reino do indivíduo, com a “absolutização do eu” como característica típica da pós-modernidade. Essa verdade nos coloca diante de uma realidade na qual se torna de difícil percepção objetiva a noção do “interesse geral ao desenvolvimento sustentável” como orientadora da gestão pública, mormente quando destinada também à proteção das gerações futuras. Vivemos a crise do vínculo cívico, como bem diagnostica Jacques Chevallier:
“O vínculo político encontra apoio, assim, num civismo que constitui a sua verdadeira substância. Ora, essa dimensão cívica tornou-se problemática devido a uma crise dos mecanismos clássicos de integração à Cidade e da erosão dos contextos ao redor dos quais ela se produz. (…)
Primeiramente, a explosão do individualismo coloca em dúvida o sutil equilíbrio mantido entre o espaço político democrático e a esfera de autonomia individual, que se encontra no núcleo da modernidade: a lógica do desabrochamento individual, que domina não apenas a vida privada, mas ainda determina as formas de investimento na ação coletiva, coloca em novos termos o problema do vínculo social e político e, partindo da ‘governabilidade’, de sociedades nas quais a ‘virtude cívica’ está perdendo velocidade.”[10]
De fato, vivemos em uma época que tende a apresentar doravante um “vínculo social pobre”, repousando não mais sobre uma adesão positiva a um projeto coletivo. Os referenciais de identidade perderam a sua força integrativa. Os valores comuns, que constituíam a base da cidadania, tendem a desaparecer devido a uma crise do civismo resultante de esmaecidos vínculos sociais.[11]
Nesse contexto, é fundamental resgatar alguns dos princípios de uma vida sustentável, conforme indicação doutrinária: 1) respeitar e cuidar da comunidade dos seres vivos; 2) melhorar a qualidade da vida humana; 3) conservar a vitalidade e a diversidade do planeta (conservar sistemas de sustentação da vida, a biodiversidade e o uso sustentável dos recursos renováveis); 4) minimizar o esgotamento de recursos não-renováveis; 5) permanecer nos limites da capacidade de suporte do planeta; 6) modificar atitudes e práticas pessoais; 7) permitir que as comunidades cuidem de seu próprio meio ambiente; 8) gerar uma estrutura nacional para integração de desenvolvimento e conservação; 9) constituir uma aliança global.[12] Como premissas, reconhece-se: a) que suas feições são multidimensionais (ética, social, econômica, jurídico-política e ambiental; b) que vincula ética e juridicamente, inclusive ao assegurar a tutela das gerações futuras, pois se trata de princípio constitucional implícito; c) que não se coaduna com a crença fetichista e falaciosa no crescimento material como fim em si; d) que é diretiva necessariamente associada ao bem-estar duradouro.[13]
Nessa perspectiva, tem-se como indispensável “promover a reconformação da arquitetura das instituições e dos comportamentos: guiado pelo imperativo fundamental da sustentabilidade, o gestor precisa, em todas as relações de administração, promover o bem-estar das gerações presentes, sem inviabilizar o bem-estar das gerações futuras, cujos direitos fundamentais são, desde logo, plenamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico.” É preciso encarnar, em larga medida, políticas públicas que ensejam o bem-estar das gerações presentes, sem impedir que as gerações futuras produzam o próprio bem-estar. “Devem operar, para tanto, com modelos e estimativas seguras, inteligíveis e confiáveis dos custos e benefícios sociais, ambientais e econômicos, levando em conta a preferência simultânea por menores impactos negativos e maiores benefícios globais.”[14]
Especificamente sobre o princípio do desenvolvimento sustentável, já se pronunciou o STF:
“O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: O direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações e especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, §1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal”[15]
Também a doutrina vem assentado que a sustentabilidade não é princípio abstrato ou de observância adiável: “vincula plenamente e se mostra inconciliável com o vicioso descumprimento da função socioambiental dos bens e serviços”. O entendimento é que dela decorre a obrigação de reavaliar políticas públicas, cobrar atividade comprometida com sua preservação e a alocação equitativa de recursos públicos direcionados à universalização do bem-estar físico psíquico e espiritual, pois “O próprio Estado Constitucional só faz sentido a serviço dos fins éticos relacionados à sustentabilidade do bem-estar.” Nesse Estado Constitucional inserem-se direitos como à longevidade digna, à alimentação sem excessos e sem carências, ao ambiente limpo com energias renováveis, à educação, à democracia preferencialmente direta, à informação livre e de conteúdo apreciável, ao processo judicial e administrativo com desfecho tempestivo, à segurança, à renda oriunda do trabalho honesto, à boa administração pública, à moradia digna e segura. Dos artigos 3º, 170, VI e 225 da CF brota a sustentabilidade “que prescreve o desenvolvimento continuado e durável, socialmente redutor das iniquidades, para presentes e futuras gerações, sem endossar o crescimento econômico irracional, aético, cruel e mefistofélico”.[16]
Não é recente na doutrina o entendimento de que sustentabilidade implica conciliação de valores como a exploração equilibrada dos recursos naturais, nos limites da satisfação das necessidades e do bem-estar da presente geração, assim como sua conservação no interesse de gerações presentes e futuras. Nesse sentido, tem-se o ensinamento de José Afonso da Silva no sentido de que, antes mesmo da Constituição de 1988, a Lei Federal nº 6.983, de 31.08.1981, já havia enfrentado nos arts. 1º e 4º a ideia de desenvolvimento sustentável, “pondo, corretamente, como o principal objetivo a ser conseguido pela Política Nacional do Meio Ambiente a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.”[17]
Outros documentos já tinham manifestado clara preocupação com o equilíbrio sustentável nas atividades privadas e públicas como é o caso da Declaração de Meio Ambiente, adotada pela Conferência das Nações Unidas, em Estocolmo, em julho de 1972; nele restou fixado que a proteção e melhor do meio ambiente traduz questão fundamental a afetar o bem-estar dos povos e o desenvolvimento econômico do mundo inteiro. Vinte anos depois da Declaração de Estocolmo, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro de 3 a 14 de junho de 1992, reafirmou tais princípios e adicionou expressamente os princípios do desenvolvimento sustentável e meio ambiente. Durante essa Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no RJ em 1992, foi negociada e assinada uma Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima. A Declaração de Estocolmo abriu caminho para que as Constituições supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental entre os direitos sociais do Homem, “com sua característica de direitos a serem realizados e direitos a não serem perturbados.”[18]
Resultou do princípio 4 da Declaração do Rio (Eco 92) que “Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente deste.” O documento final da Rio+20, realizada nesse ano de 2012, assentou no item 12, consagrando uma visão comum entre os signatários, ser necessário “tomar medidas urgentes para alcançar o desenvolvimento sustentável. Portanto, renovamos nosso compromisso com o desenvolvimento sustentável, avaliação dos progressos até à data e as lacunas na implementação dos resultados das cimeiras mais importantes sobre o desenvolvimento sustentável e enfrentar desafios novos e emergentes.” No item 39 expressa que “a fim de alcançar um justo equilíbrio entre as necessidades econômicas, sociais e meio ambiente das gerações presentes e futuras, é necessário promover a harmonia com a natureza.” Ademais, foi reforçado no item 42 o “papel fundamental de todos os níveis de governo e órgãos legislativos na promoção do desenvolvimento sustentável” e no item 43 admitida a participação pública e o acesso à informação como mecanismos para promoção do desenvolvimento sustentável. A convergência de ambas atuações remanesce clara no item 46 ao proclamar “que a implementação do desenvolvimento sustentável dependerá envolvimento ativo de ambos os setores público e privado”, sendo importante a contribuição da comunidade científica e tecnológica a esse propósito (item 48). Identifica-se comprometimento na promoção da integração equilibrada das dimensões do desenvolvimento sustentável (item 76).
Tais observações coadunam com a ideia de sustentabilidade como um processo que exige a atividade privada, a participação social e a intervenção dos governos em diversas searas (social, financeira, econômica, institucional) com a preocupação de viabilizar qualidade de vida, satisfazer as necessidades dos cidadãos, sem risco de destruição de elementos como água, solo, ecossistemas e outros necessários à sobrevivência humana. É Rosa Maria Meneguzzi quem define o desenvolvimento sustentável como o “desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras, com equilíbrio entre os fatores sociais, ambientais e econômicos”. [19]
Não se trata de proibir o uso de recursos naturais, o exercício de atividades econômicas como a exploração minerária, nem de admitir a destruição da vida, inclusive humana, ou comprometimento desarrazoado da durabilidade dos bens naturais, mas de perseguir um mínimo de equilíbrio entre o que é preciso para manter os recursos existentes no meio ambiente, a atividade privada exercida pelo mercado e essencial à saúde econômica do país e o que é indispensável para evolução tecnológica, cultural e também econômica da da população.
É Daniel Ferreira quem elucida que o desenvolvimento precisa ser triplamente sustentável – no viés econômico, social e ambiental – “ou não é desenvolvimento”. A sustentabilidade econômica, tem relação com o crescimento econômico e das estruturas produtivas, assegurando aumento do PIB e do PPC, retroalimentando a economia e surtindo efeitos benéficos no tecido social. Valores como democracia e equidade exigem a sustentabilidade social, com o aumento contínuo da “capacidade das pessoas de fazerem e serem aquilo que têm razão em valorizar. Em síntese, ela revela o que o desenvolvimento humano faz. (…) Some-se a isso que a sustentabilidade social é a responsável pela manutenção dos micro-universos sociais, aqueles referidos e referíveis apenas por meio da cultura, de modo a garantir sua identidade.” Já a sustentabilidade ambiental requer que o haja patrimônio ambiental a ser repassado às futuras gerações assegurando-lhes a possibilidade de escolhas para satisfação das suas necessidades. “De conseguinte, a sustentabilidade ambiental deve ser assumida como um freio, não no sentido de atrasar o avanço na direção do desenvolvimento, mas de dar a temperança necessária à escolha da velocidade e dos caminhos eleitos no rumo à ecossocioeconomia do amanhã.” Promover esse desenvolvimento constitui direito fundamental que reclama entrosamento do Estado e da sociedade, sendo a sustentabilidade ambiental um imperativo constitucional.
(…) Trata-se de integrar, de modo equilibrado, uma demanda estatal presente em relação a um determinado objeto e a proteção do meio ambiente, obrigação constitucional irrenunciável. Para tanto, é preciso repensar a governança ambiental, reconhecendo o potencial danoso dos comportamentos da máquina administrativa de modo a conceber mecanismos de sustentabilidade que o afaste.[20]
Segundo Vanice Regina Lírio Valle, tem-se desenvolvimento sustentável quando se atende às necessidades do presente, sem comprometer a habilidade das futuras gerações de satisfazer às suas próprias precisões.[21] Trata-se de uma definição que não se vislumbra cabível de modo abstrato em norma que, de natureza abstrata e geral, enseje, mediante o método da subsunção, reiteradas e infindas aplicações de modo direto e objetivo. É preciso que, em cada realidade de polícia administrativa, em cada contrato firmado pelo Estado, faça-se um juízo técnico sobre o que significará cumprir a proteção ambiental sob o prisma da sustentabilidade, sob seus diversos aspectos. Atente-se para o fato de que se trata de “contemplar uma eficiência não estática, que tem em conta que as condições originais da decisão, como default, não se mantém, e que essa oscilação é de ser considerada para a formulação em si de um juízo de valor quanto à efetiva qualificação daquela ação como verdadeiramente eficiente”.[22]
Pode-se afirmar, portanto, que é compromisso vigente no ordenamento brasileiro garantir a proteção ambiental como desafio a exigir compatibilização entre a atividade econômica privada, as demandas sociais de sobrevivência de recursos naturais para a atual e futuras gerações e a atividade administrativa do Estado que alcance a concreção da sustentabilidade em seu sentido amplo. Em situações nas quais o descumprimento de tal equilíbrio é manifesto pelas consequências dramáticas de uma catástrofe ambiental, impõe-se que não só o mercado assuma a responsabilidade privada de recompor os prejuízos, mas o próprio Estado, por seus órgãos, atue de modo convergente para correção dos vícios sistêmicos, ensejar o ressarcimento o mais célere possível, com manejo dos recursos processuais e extrajudiciais disponíveis, bem como atuar pró-ativamente no aperfeiçoamento das normas e dos procedimentos de natureza administrativa e de controle. A degradação ambiental e a perda de vidas humanas, quando se colocam como tragédia consumada, trazem consigo a obrigação de serem evitados danos semelhantes no futuro, superando-se vícios normativos, administrativos e privados com o estabelecimento de um sistema diverso abstratamente concebido e objetivamente realizado, comprometido com a efetividade dos resultados necessários à sociedade presente e futura.
4. A crise no Estado e o dever de agir administrativo
Reconhece-se que o Estado brasileiro vive uma crise séria a atingir os três Poderes. A Administração Pública vê-se afetada por vários fatores de natureza institucional, econômica, científica e social, sendo pertinente refletirmos sobre alguns deles. Na tentativa de absorver e de compreender os nossos problemas indicam-se falhas na regulação, conformismo com omissões do Estado, desconexão entre cidadãos e políticas públicas (com falta de participação desde a sua concepção, até a sua execução e controle), abusos na atividade privada de repercussão social, ineficiência da gestão e fiscalização estatal, demanda por mais Administração Pública com menos orçamento disponível, falhas na execução orçamentária (contingenciamento preventivo, orçamento paralelo – restos a pagar, vícios de inexecução, abertura de créditos suplementares), garantias sociais descontinuadas e descomprometimento com a execução de direitos fundamentais como a proteção ambiental, transferência da execução “lucrativa” para o setor privado e assunção das atividades que dão “déficit financeiro” pelo setor público (que, em momentos de crise, é acionado como segurador universal), desídia quanto aos serviços adequados de que necessitam os cidadãos (dignidade da pessoa humana). Tais aspectos culminam na primazia de uma burocracia nem sempre comprometida com resultados, inclusive nas esferas de controle, na chamada “cultura do imediato” subsidiada pelo “Direito Administrativo do Espetáculo” o que em regra termina com a perda da confiança das pessoas as quais, diante de situações especialmente catastróficas, afastam-se da política, da participação social e do empoderamento como cidadãos, o que, não contornado, pode resultar na própria implosão do sistema.[23]
Em uma época de primazia do poder econômico, inclusive com captura de esferas como o Legislativo, de conformismo com omissões estatais graves, de manifestação de indignação genérica e inespecificada, inúmeros são os riscos de se ter a alienação social e, pior, de comprometimento da ideia do Estado Democrático de Direito. Na segunda década do século XXI, alguns riscos e perigos mostram-se claros como a exaltação de estratégias individualistas (função essencialmente sedativa da sociedade), donde a ideia do sujeito se opõe à massa, que passa a ser vista negativamente e não como uma coletividade com interesses comuns a serem protegidos (espaço adequado ao autoritarismo reacionário e ao questionamento da da perspectiva de fraternidade social e de Estado Solidário). Retira-se a responsabilidade do Estado, com o Poder Público renunciando a prerrogativas à medida que transfere ao mercado atividades previstas como competências públicas, tudo sob um discurso de “horizontalização das relações jurídico-administrativas” e de perseguição da eficiência, sem atenção para uma responsabilidade que lhe é indelegável por expressa determinação constitucional e legal. A falta de uma agenda propositiva, com medidas concretas a serem adotadas na realidade pelo mercado, pela sociedade e pelo próprio Estado traz em si o germe do agravamento da crise e um distanciamento da preservação da dignidade em um espaço público comum.[24]
Sem que se discuta a amplitude e a complexidade desse contexto, afirma-se hoje que o Estado tem a função de mediador, mero regulador ou apenas garantidor, com retração da atuação direta na realidade social. Não se vislumbra, entretanto, qualquer embasamento fático para a assertiva de que o Estado foi absolvido de realizar tarefas essenciais aos cidadãos, conforme as determinações do ordenamento. Mesmo nos países em que se identifica redução nas suas atividades prestacionais, é claro que continua realizando as atribuições impostas pela Constituição e pela legislação. O compartilhamento das tarefas com a sociedade e a execução de parte delas simultaneamente com o mercado em nada afastam a gestão pública das funções imputadas, pela ordem jurídica, ao próprio Estado. Isso principalmente se se considerar as atribuições indelegáveis ao setor privado até mesmo quanto à mera execução. Até mesmo um Estado que se afaste da execução cotidiana de determinadas atividades, sem qualquer contrariedade ao texto constitucional, precisa se investir da competência de planejar, regular, controlar e assegurar a correção no exercício dessas tarefas. O poder Público não é mero espectador dos graves problemas enfrentados pela sociedade e deve abandonar a posição de “neutralidade formal”, o que nada mais significa do que assumir os deveres que lhe são impostos como promotor do coletivo, aspecto essencial para uma sociedade justa e democrática. Esse o comportamento pró-ativo que se espera da esfera pública.[25]
Não é demais lembrar que o exercício das competências públicas não é facultativo. Assim, ainda quando haja discricionariedade no conteúdo ou no motivo dos poderes hierárquico, disciplinar, de polícia, regulamentar e regulatório da Administração Pública, há dever de agir. [26] Assim sendo, há deveres positivos e negativos que repercutem para o quadro de pessoal do Estado: a) o agente público está obrigado a praticar todas as condutas necessárias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele confiado; b) o agente público está proibido de praticar qualquer conduta incompatível com ou desnecessária para a realização de seu encargo; c) os demais integrantes da comunidade não podem se opor nem dificultar o cumprimento do dever público.[27]
A exata compreensão quanto ao dever de concretizar o que se encontra no ordenamento jurídico, incluídas as normas ambientais, com vinculação das próprias estruturas públicas e de terceiros (cidadãos e empresas que atuam no mercado) cujas atividades repercutem na proteção ao meio ambiente é aspecto indispensável para que se examine, posteriormente, as implicações orçamentárias, as atribuições de controle e os termos da possível responsabilização em caso de ilícitos.
Não se ignore que a atividade minerária tem manifesta relevância econômica para o Brasil e vem sendo historicamente exercida de forma descomprometida com a precaução e a prevenção necessárias em face dos significativos riscos a ela inerentes. Diante dessa realidade, cumpre atentar que o aperfeiçoamento normativo, a efetiva proteção ambiental e o cumprimento do dever de agir do Estado para viabilizar a sustentabilidade das ações privadas e pública, requer que sejam enfrentados os graves problemas que explodem em tragédias como a de Brumadinho.
No próximo artigo serão enfrentados mais alguns aspectos relevantes sobre a matéria.
[1] No instagram, perfil da @professoraquelcarvalho. No facebook, a Página da “Professora Raquel Carvalho”.
[2] Post divulgado em 16.01.2019 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
[3] Post divulgado em 16.06.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
[4] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. O poder regulamentar e o poder regulatório da Administração Pública. Disponível em http://raquelcarvalho.com.br/2018/05/29/o-poder-regulamentar-e-o-poder-regulatorio-da-administracao-publica/. Acesso em 30.01.2019
[5] SIQUEIRA, Lyssandro Norton. Qual o valor do meio ambiente? Rio de Janeiro: Lumen, 2017, p. 140-141; 145
[6] SIQUEIRA, Lyssandro Norton. Qual o valor do meio ambiente? op cit., p. 146.
[7] As considerações feitas no presente item foram realizadas em dois artigos já divulgados no “Direito Administrativo para Todos” (www.raquelcarvalho.com.br):
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Sustentabilidade: licitação e contratos administrativos (parte 1). Disponível em http://raquelcarvalho.com.br/2018/05/22/sustentabilidade-licitacao-e-contratos-administrativos-parte-1/. Acesso em 30.01.2019
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Sustentabilidade: licitação e contratos administrativos (parte 2). Disponível em http://raquelcarvalho.com.br/2018/05/22/sustentabilidade-licitacao-e-contratos-administrativos-parte-2/. Acesso em 30.01.2019
[8] EUSTÁQUIO, Leandro. Direito ambiental para concursos. Jurisprudência do STF, STJ e exercícios selecionados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 3
[9] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53
[10] CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução de Marçal Justen Filho, Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 83; 123; 134; 196-197
[11] CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno., op. cit., p. 197-198
[12] MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário, op. cit., p. 65-68.
[13] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 18-19.
[14] FREITAS, Juarez. Licitações e sustentabilidade: ponderação obrigatória dos custos e benefícios sociais, ambientais e econômicos. Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, a. XIII, n. 70, p. 19; 22 e 35, nov./dez. 2011.
[15]ADI-MC nº 3.540-DF, rel. Min. Celso de Mello, Pleno do STF, DJU de 03.02.2006.
[16] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro, op. cit., 2011, p. 39; 59; 64-65 e 117.
[17] SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros editores, 2003, p. 26-27, itálico no original.
[18] SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional, op. cit., p. 58-59; 63-64; 66; 69-70.
[19] MENEGUZZI, Rosa Maria. Conceito de licitação sustentável in Licitações e contratações sustentáveis. 1ª ed. 1ª reimp. Coord. SANTOS, Murillo Giordan. BARKI, Teresa Villac Pinheiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 22.
[20] FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal. A promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 52-53;55; 57-58; 60.
[21]VALLE, Vanice Regina Lírio. Sustentabilidade das escolhas públicas: dignidade da pessoa traduzida pelo planejamento público. A&C Revista de Direito Administrativo & constitucional. Belo Horizonte: Fórum, a. 11, n. 45, p. 130, jul./set. 2011.
[22] VALLE, Vanice Regina Lírio. Sustentabilidade das escolhas públicas: dignidade da pessoa traduzida pelo planejamento público. A&C Revista de Direito Administrativo & constitucional. op. cit., p. 134, jul./set. 2011.
[23] Post divulgado em 01 e 02.06.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook, mediante texto e imagens.
[24] Post divulgado em 22.10.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
[25] Post divulgado em 08.07.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
[26] Post divulgado em 17.08.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
[27] Post divulgado em 14.07.2018 na Página da “Professora Raquel Carvalho” no facebook.
