Perfeição, vigência, validade e eficácia do ato administrativo: consequências da ausência de publicidade. Teoria das nulidades.

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1. Perfeição do ato administrativo e a publicidade

Vêm sendo discutidos os efeitos da ausência de publicidade dos comportamentos públicos. Em algumas circunstâncias, a publicação é etapa essencial à própria perfeição do ato administrativo. Ou seja, antes da publicidade no Diário Oficial, o ato administrativo não se completou, pois não concluiu todas as fases necessárias à sua inserção no mundo jurídico. Para que esta situação ocorra, é necessário que o ordenamento evidencie ser a divulgação do ato etapa necessária para a sua perfeição. Caso contrário, a publicidade enquadra-se como exigência de validade ou requisito para sua eficácia. Sob essa perspectiva, a regra pertinente à publicidade é a de que a completa ausência de divulgação de um ato perfeito caracteriza um vício capaz de, em princípio, o tornar inválido, pois implica descumprimento de norma principiológica constitucional. Há quem defenda tratar-se de vício sanável quando não há expressa exigência legal, nem indispensabilidade da divulgação para a publicidade mínima. Mas se publicidade alguma ocorreu, nem ampla nem restrita, a maioria da doutrina e jurisprudência reconhece o integral comprometimento da garantia constitucional e, assim, a natureza insanável do vício a justificar a extinção do ato com eficácia retroativa.

Para compreender o significado do raciocínio explicitado, insta destacar que a perfeição do ato administrativo ocorre quando se completa o seu ciclo de formação, tendo sido esgotadas as etapas necessárias à sua realização. Pode-se afirmar que ato administrativo perfeito é aquele que cumpriu todas as fases exigidas pela ordem jurídica para sua gênese. Em regra, a perfeição é indiscutível em razão da publicidade no Diário Oficial, sendo esse o momento em que entra no ordenamento jurídico do Estado, vinculando o Poder Público e o servidor atingido pelo seu conteúdo. Com a publicação, portanto, o ato administrativo se perfaz, passando a existir como manifestação de vontade completa do Estado.

 

2. Vigência e eficácia: o seu início em razão da publicidade

Cumpre analisar, ainda, a questão da repercussão da publicidade no início da vigência e da eficácia: Para que um ato seja eficaz, é necessário que ele não esteja sujeito a termo inicial ou a condição suspensiva. Destarte, sempre que não houver impedimentos à realização dos efeitos jurídicos típicos do ato, tem-se presente sua eficácia.  Sob este prisma, aquiesce-se com Celso Antônio Bandeira de Mello ao afirmar que “O ato administrativo é eficaz quando está disponível para produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior”, motivo por que “Eficácia, então, é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos típicos, próprios do ato.”[1] Não é outro o posicionamento defendido pelo doutrinador português Diogo Freitas do Amaral: “A ‘eficácia’ é a efetiva produção de efeitos jurídicos, a projeção na realidade da vida dos efeitos jurídicos que integram o conteúdo de um ato administrativo.”[2]

Eficácia, assim definida, distingue-se da vigência. Tem-se eficácia quando há possibilidade da imediata deflagração dos efeitos do ato. Já a vigência é o período em que o ato permanece no ordenamento jurídico. Um ato pode ter vigência, ou seja, pode estar no ordenamento, e não ser eficaz se algo (como, p. ex., termo inicial ou condição suspensiva) impedir o início da produção das suas consequências. A propósito, tem-se irrepreensível magistério de Tercio Sampaio Ferraz Junior:

“2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua duração;

3. eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica)”.[3]

No Direito Brasileiro, o início da vigência do ato administrativo ocorre com a sua publicidade, ressalvadas exceções dispostas no ordenamento: “O ato administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres.”[4] Como a publicidade normalmente ocorre em sentido amplo com a divulgação do ato no órgão oficial, é a publicação a providência que marca a entrada do ato administrativo no mundo jurídico.

Ademais, o início da eficácia é, em regra, simultâneo com o início da vigência. Em princípio, no momento em que o ato é publicado entra em vigor e, concomitantemente, passa a produzir efeitos. Segundo Odete Medauar, o início da vigência consiste no momento da inserção do ato administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Orienta-se pela teoria da publicidade segundo a qual o início da vigência do ato depende de divulgação – publicação, notificação, intimação, ciência (inserção no jornal oficial, afixação em local de fácil acesso, notificação pessoal, ciência no próprio expediente) – e não da assinatura, geralmente anterior.[5]

A entrada em vigor e o início da eficácia ocorrem, em princípio, quando da publicidade do ato: “Em princípio, a norma válida vige a partir de sua publicação. Isto é, integrada no sistema, seu tempo de validade começa a correr. Simultaneamente, ela está apta a produzir efeitos. Ela é tecnicamente eficaz. Norma válida, vigente e eficaz, ela incide, isto é, configura situações. Validade, vigência e eficácia são, pois, condições da incidência.”[6]

O STJ vem reconhecendo que a publicação do ato é marco quanto ao início da sua vigência e eficácia:

“1. A publicação, além dos efeitos próprios, confere ampla eficácia ao ato administrativo. Portanto, afigura-se razoável que o termo a quo da contagem do prazo de validade do certame seja a publicação da homologação do concurso, em estrita observância ao princípio da publicidade dos atos administrativos, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes.”[7]

“2. O argumento de que o posterior ato administrativo que teria determinado a reintegração do impetrante careceria de necessidade de publicação para surtir efeitos não encontra embasamento legal. A publicidade dos atos administrativos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como à indireta, porque ambos gerem bens e dinheiros públicos cuja guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar. A publicação é requisito de vigência e eficácia dos atos administrativos.”[8]

 

3. A validade e a publicidade. A figura da convalidação.

Pode-se afirmar, portanto, que a publicidade consubstancia ou requisito de perfeição do ato administrativo ou, no mínimo, pressuposto de sua validade; sem que se divulgue o ato, inviável falar em início na produção de efeitos ou mesmo de vigência. Essa é a premissa que, em regra, orienta a interpretação da realidade estatal. Sendo assim, a omissão em dar divulgação ao ato praticado pela Administração Pública: a) ou impede sua entrada no ordenamento e, neste caso, não há que se falar em início de vigência, nem em início de eficácia; b) ou compromete sua conformidade com o ordenamento, afastando a juridicidade necessária, visto que inconstitucional (artigo 37 da CR) ou ilegal (ofensa aos requisitos da legislação de regência). A ilicitude é a característica do comportamento que não atende qualquer das exigências do sistema jurídico. Em face de um ato ilícito, é possível a sua convalidação se o vício for sanável ou a sua invalidação se o vício, grave, for insanável[9].

A convalidação, nesse contexto, é um mecanismo apto a evitar o desfazimento motivado pela presença de um determinado vício que, sanável, admite correção da falta, recompondo a integridade do ordenamento. A convalidação de que se trata não é aquela decorrente do transcurso do tempo (institutos da prescrição e decadência), nem mesmo a que resulta de providência do particular, beneficiário do ato, e interessado na sua preservação (instituto do saneamento). Trata-se da convalidação como atividade da Administração de sanar o vício de um comportamento seu passível de correção. A competência privativa para praticá-la, destarte, é da própria Administração Pública, não sendo lícito pretender estendê-la ao Judiciário ou ao Legislativo, no exercício das funções típicas de cada um destes poderes.

Quando ainda cabível o ato de convalidação, porquanto não expirado o prazo de decadência e de prescrição, os seus efeitos são retroativos, vale dizer, a correção do vício faz com que ele se exclua desde a origem. A situação criada é aquela que teria ocorrido se jamais a desconformidade com o ordenamento tivesse atingido o ato em questão. Por isto afirma-se que a convalidação tem efeitos “ex tunc”, retroagindo até o ato viciado para corrigir a inobservância da ordem jurídica.[10] Nesse contexto, surge clara a natureza constitutiva da convalidação, pois modificará a ordem jurídica suprimindo o vício de um ato administrativo que até então o contaminava. Como o seu resultado final é a preservação do ato, mediante a correção do seu defeito, fica claro o seu caráter positivo, mantida inclusive a eficácia do ato convalidado.

Os atos que podem ser convalidados são aqueles que apresentam falhas com menor potencial gravoso em face do interesse público juridicamente tutelado pelo ordenamento. As falhas que se considera de menor potencial gravoso, à luz da atual teoria das nulidades dos atos administrativos, são os vícios que atingem a forma ou as formalidades, como vícios de publicidade, quando não há exigência legal, nem mesmo são essenciais à perfeição do ato, e os vícios de sujeito que atinjam os atos vinculados e os atos discricionários (esta última a única hipótese em que há faculdade e não obrigatoriedade de convalidar). É indispensável que a convalidação não cause prejuízo ao interesse público, nem a terceiros de boa-fé.

3.1. Vícios convalidáveis. Princípio do “pas de nullité sans grief”.

Especificamente quanto aos vícios de formalização, deve-se indagar se o que se omitiu ou executou de forma equivocada consubstanciam clara exigência do ordenamento e se são indispensáveis para a existência do ato, para a defesa do terceiro e para o cumprimento das finalidades públicas. Em caso positivo, incide a regra da a invalidação do ato, em razão do caráter insanável da ilicitude. Já nos casos em que, embora omitidas ou executadas irregularmente, as formalidades não forem essenciais para atingimento da finalidade pública, nem tiverem sido exigidas por lei ou decorram da CR, não há razão juridicamente válida que conduza à extinção do ato mediante sua invalidação, devendo o agente público promover a convalidação do vício que aí possui natureza sanável.

A doutrina reconhece que irregularidade no cumprimento de formalidade não essencial, exclui a necessidade de desfazer o ato. Como ensina Marcelo Caetano, “Tais omissões ou irregularidades podem ser oportunamente supridas pela prática da formalidade omitida ou mediante a revogação do acto e a sua repetição, bem como pela ratificação, reforma ou conversão.”[11]

De fato, em determinadas situações de tensão, deve-se ponderar qual o máximo possível concretizável dos princípios constitucionais, considerando-se a publicidade, a legalidade e o atendimento do interesse público primário.

Neste caso, incide a exigência constitucional de publicidade (artigo 37, “caput” da CR).

Em determinados contextos normativos, vislumbra-se que a divulgação do ato administrativo consubstancia elemento integrante das etapas de formação do ato e a sua não realização compromete, inclusive, a exigência constitucional de publicidade, devidamente normatizada pelo Chefe do Executivo no exercício do poder regulamentar ou até pelo próprio Parlamento. Nestes casos, é inviável falar em requisito “não exigido por lei”, nem mesmo em “formalidade não essencial” que automaticamente conduzam à convalidação administrativa. Ao contrário, por ser a publicidade, neste caso, uma etapa à constituição válida da manifestação de vontade do Estado, a própria juridicidade indica a ilicitude da sua inobservância.

Contudo, em outras situações, embora não se tenha realizado a publicidade, é inviável falar em nulidade do ato administrativo ou porque ocorreu o comparecimento espontâneo do interessado ou porque está comprovada a ausência de prejuízo pela falta da publicidade. Também os vícios pertinentes à publicidade sujeitam-se à máxima “pas de nullité sans grief”, vale dizer, não há nulidade se não há gravame. Sendo assim, se, a despeito de não ser realizada a publicidade tal como requerido pela ordem jurídica, não se tem demonstrado prejuízo ao interesse público primário, nem mesmo à segurança necessária ao corpo social, é mister excluir a invalidação como consequência cabível na espécie.[12]

Frise-se que tal raciocínio, que busca trazer a instrumentalidade também para o âmbito da publicidade dos atos e contratos administrativos, não pode resvalar na inocuidade do princípio constitucional. Não se autoriza o descumprimento do dever de divulgar os comportamentos públicos, ao argumento fraudulento de que não há prejuízo para a sociedade, nem mesmo para terceiros interessados. A regra é a de que a simples omissão em divulgar as ações estatais já contraria o interesse de todos de terem acesso ao modo de exercício das competências públicas, o que implica prejuízo social manifesto. Neste contexto, o que a máxima “pas de nullité sans grief” mantém é a possibilidade de continuidade de determinados efeitos de certos comportamentos públicos, em situações excepcionais, cujas especificidades justificam, à luz do bem comum e do respeito às garantias individuais, excluir a invalidação como consequência pela inobservância da publicidade, em cumprimento à própria ideia de instrumentalidade.

 

4. A demora na divulgação do ato e a possível caracterização de irregularidade. A restauração pelo cumprimento posterior da publicidade.

Não se pode ignorar que, em dadas realidades, é possível aferir que não há qualquer indício de ilícito seja no motivo, conteúdo, finalidade (interesse público primário e específico) ou de competência/capacidade na prática do ato administrativo. O vício, portanto, localiza-se especificamente na ausência de publicidade, aspecto da formalidade dos atos administrativos, sendo que essa omissão não afetou o universo jurídico de outros cidadãos, nem mesmo restringiu indevidamente direitos da Administração Pública. Nessas situações excepcionais, o Estado omitiu-se, p. ex., em concluir o procedimento necessário e por isso não foi dada publicidade ao ato.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu situação semelhante, em que atraso por parte da Administração Pública comprometeu a legalidade estrita referente à publicidade do ato[13]. O Ministro João Otávio Noronha, relator vencido, analisou a matéria sob a perspectiva da publicação ser, ou não, condição do ato administrativo. Depois de reconhecer que os efeitos referem-se à publicidade do ato e que “a publicidade atende ao interesse público – social – de transparência administrativa”, advertiu tratar-se de princípio e “Portanto, seja quais forem os passos que a administração pública dê, deve garantir ciência e informação sobre seus atos”, tendo o STJ, em diversos casos atinentes à regularidade de atos administrativos, decidido pela necessidade de publicação. Segundo o Ministro Relator, não havia irregularidade na atividade do interessado que seguiu o procedimento que lhe competia, não podendo ficar no aguardo de publicação superveniente. A única ressalva que fez é relativa à oponibilidade em face de terceiros, principalmente quanto ao dever de indenizar.

O Ministro Moura Ribeiro, especificamente quanto à demora da publicação do ato, entendeu que tal omissão não pode resultar na perda do direito do interessado, sob pena de ofensa à razoabilidade. Elucidou que o órgão público se distanciou da “mens legis” ao demorar anos para publicar o ato, “não sendo possível ao aplicador da lei fechar os olhos para o abuso de poder perpetrado pela Administração Pública”, conforme lição de Hely Lopes Meirelles e à luz de jurisprudência do próprio STJ. O entendimento divergente do Ministro Moura Ribeiro prevaleceu, restando ementado ser a hipótese um “caso especialíssimo” em que “A falta de publicação não justificada do ato administrativo, por mais de sete anos, configura abuso de poder”. [14]

Extrai-se do mencionado acórdão do STJ[15] que, malgrado as divergências quanto às questões minerárias indenizatórias restritas àquele caso, ambas as posições exaradas afastaram a possibilidade de o terceiro que se relaciona com a Administração suportar consequências restritivas no seu universo jurídico quando foi o órgão público competente quem não tomou as medidas necessárias à publicação do ato administrativo. Em outras palavras: um terceiro não pode sofrer restrição se foi o órgão público competente quem não providenciou, a tempo, a divulgação, nos termos em que fixado pelas normas de regência.

Sendo assim, embora tecnicamente a ausência de publicidade signifique ou a imperfeição do ato (que impede o início da sua vigência e eficácia) ou a ilicitude do ato, contaminado por vício grave e de natureza insanável (o que afastaria a possibilidade de convalidação e exigiria a invalidação), no caso de a Administração ser a responsável pela divulgação do ato administrativo, omitindo-se em fazê-lo por um período, malgrado os pressupostos tenham sido cumpridos pelo interessado, não há que se falar em invalidação, com a consequente supressão retroativa de efeitos. Isso principalmente em se considerando que, do ponto de vista fático, as consequências na realidade podem ter ocorrido, sendo até mesmo inviável faticamente fazê-las desaparecer do mundo empírico. Outrossim, cumpre ponderar a legalidade estrita e a publicidade em face da ausência de prejuízo e do interesse público presente na espécie. Ademais, não é razoável que a omissão administrativa tenha como resultado impedir os efeitos legítimos de um ato cujos requisitos foram tempestivamente cumpridos.

Consequentemente, embora o descumprimento da publicidade não seja mera irregularidade, pode excepcionalmente acontecer de o vício não comprometer efetivamente a ordem pública (os pressupostos legais foram cumpridos e ensejam controle pelas autoridades e órgãos competentes), nem os valores constitucionalmente protegidos (atendida a juridicidade das competências públicas), devendo-se afastar a repulsa do sistema que excluiria o ato. Admite-se, nesta circunstância excepcional, portanto, que não se fale em invalidação, mas que se providencie a publicação como forma de restaurar o ordenamento e resgatar a juridicidade necessária aos comportamentos.

 

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 361.

[2] AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 5ª reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006. v. 2. p. 342.

[3] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 203.

[4] Ag. Reg. no ROMS n° 15.350-DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJU de 08.09.2003, p. 367.

[5] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 171.

Ainda segundo Odete Medauar ,“De regra, o ato administrativo geral e especial tem efeito imediato, isto é, aplica-se ao presente, a partir da sua entrada em vigor, respeitando os efeitos jurídicos produzidos no passado.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, op. cit., p. 172)

[6] FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 250.

[7] Embargos Declaratórios no RMS n° 21.297-PR, rel. Min. OG Fernandes, 6ª Turma do STJ, DJe de 14.11.2011.

[8] ROMS n° 2012/0258644-3, rel. Min. OG Fernandes, 2ª Turma do STJ, DJe de 05.02.2016.

Confira-se, ainda: “5. “O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in “Curso de Direito Administrativo”, 25ªed. rev.e atual., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85). 6. Consoante lição de HELY LOPES MEIRELLES (In “Direito Administrativo Brasileiro”, 30ªed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo et al., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 94-5), “A publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial da Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda que em horário oficial. Por órgão oficial entendem-se não só o Diário Oficial das entidades publicas como, também, os jornais contratados para essas publicações oficiais”. Por conseguinte, “Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade.  E sem publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível”” (REsp n° 1.293.378-RN, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma do STJ, DJe de 05.02.2013)No mesmo sentido: Embargos Declaratórios no Ag. Regimental no Agravo em REsp n° 245.516-MG, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 09.05.2013.

[9] Sobre a invalidação de atos administrativos nulos, porquanto ilícitos, o STJ já fixou: “3. Ademais, a atividade administrativa, por qualquer das suas expressões (atos administrativos), deve apresentar-se em conformidade com a lei, sob pena de nulidade dos atos que, por quaisquer de seus elementos, se divorciem dos limites balizados no ordenamento jurídico. Ocorrendo desvio, impõe-se a concessão da segurança para fazer cessar a violação de direito daí decorrente.” (ROMS n 47.160-MT, rel. Min. Sérgio Kukina, 1 Turma do STJ, DJe de 13.10.2015)

[10] Afirmando o alcance retroativo da convalidação, tem-se decisões do STJ: “A convalidação, ou seja, o suprimento da invalidade do ato administrativo com a correção do defeito invalidante, pode se dar por iniciativa do interessado, mediante a reprodução do ato sem o vício que o eivava, alcançando retroativamente o ato inválido, de modo a legitimar os seus efeitos pretéritos.” (MS n° 7.411-DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção do STJ, DJU de 06.02.2006, p. 192)

[11] CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1997. v. 1 p. 505

[12] Neste sentido o STJ já decidiu: “Administrativo. Licitação. Vinculação às Cláusulas Editalícias. Publicidade Somente no Jornal de Grande Circulação Local. Ausência de Prejuízo. Prevalência do Interesse Público. Lei 8.666/93 (art. 49). 1. Demonstrada a suficiente abrangência publicitária da licitação e ausente alegação objetiva de prejuízo, prevalece o interesse público, como chancelador da legalidade do ato, perdendo significado a irregularidade ocorrida. 2. Recurso sem provimento.” (REsp n° 287.727-CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma do STJ, DJU 24.09.2002)

[13] REsp n° 1.513.258-PR, Min. Relator p/ o acórdão Moura Ribeiro, 3a Turma do STJ, DJU 05.10.2015.

[14] REsp n° 1.513.258-PR, Min. Relator p/ o acórdão Moura Ribeiro, 3a Turma do STJ, DJU 05.10.2015.

[15] REsp n° 1.513.258-PR, Min. Relator p/ o acórdão Moura Ribeiro, 3a Turma do STJ, DJU 05.10.2015.